jueves, 2 de octubre de 2008

EL TEST DE PONDERACION COMO PROTECCION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Sumillas: I. A manera de introducción. II. El enfrentamiento de derechos fundamentales. III. Revisando un poco la doctrina. IV. El principio de igualdad. V. Revisando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. VI. A manera de conclusión. VII. Bibliografía consultada

I. A MANERA DE INTRODUCCION
La sentencia de un Tribunal Constitucional (TC) más que un acto procesal que pone término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, es además una decisión con trascendencia política, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho. Es por ello, y como señala el maestro Humberto Nogueira Alcalá , que "…el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aun cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios".

Por otra parte, el TC es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y último de la Constitución, por lo cual al momento de resolver debe tomar las consideraciones necesarias para dar cumplimiento estricto a lo establecido en la Constitución, como su fiel guardián, pudiendo existir muchos casos en los cuales no sólo algunos artículos del texto constitucional se contrapongan en una interpretación literal, como también muchos derechos fundamentales consagrados, que son aplicados por los ciudadanos dentro de su trajín diario se ven enfrentados frente al de otros ciudadanos, llegando dicho conflicto a sede judicial y constitucional, lo cual hace relevante la solución de los mismos.

En estos casos de enfrentamiento de derechos fundamentales, es importante saber cuáles son los criterios de ponderación aplicados por el TC, el “Test de Proporcionalidad” ó “Test de Ponderación”, se hace necesario, por lo que, revisar la jurisprudencia constitucional se hace necesario para conocer los criterios asumidos por el mismo, dado que las decisiones del TC no tienen posibilidades de ser impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la única posibilidad de superar interpretaciones erróneas o abusivas es el complejo procedimiento de revisión supranacional.

El desarrollo de la magistratura constitucional y su trascendente potestad dentro del Estado pueden posibilitar el desarrollo institucional democrático del Estado, por otro lado, puede desarrollar y limitar los derechos fundamentales de las personas, los mismos que pueden ser expandidos o restringidos, ello a través los órganos constitucionales reconocidos, entre ellos el Tribunal Constitucional, de sus inspiraciones y valores dependerá en parte el destino jurídico del país. En efecto, el magno tribunal tiene dicha función, a través de la interpretación, capacidad de adoptar posiciones conservadoras o progresistas, el ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicación práctica a través de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras señaladas en su oportunidad por el maestro Domingo García Belaúnde, que sostuvo que la Constitución no tiene otro significado que aquel que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias "…vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es", por tanto, dependemos en parte importante del concepto de Constitución que asuman los magistrados constitucionales.

II. EL ENFRENTAMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En base a lo antes expuesto, se hace necesario el poder determinar aquellos criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para interpretar tanto el texto o disposición constitucional que sirve de parámetro, como el precepto infraconstitucional sometida a juicio. Debemos destacar que los textos normativos son multisemánticos, de ellos se extrae la norma como significado aplicado del texto, por lo que de un mismo texto o disposición puede obtenerse diversas normas entre las cuales debe decidir, lo que permite el desarrollo de las sentencias de interpretación conforme a la Constitución, lo cual tiene mayor trascendencia cuando se trata de Derechos Fundamentales.

Frente al caso concreto del enfrentamiento directo de Derechos Fundamentales, argüido por ambas partes procesales, se hace necesario tener bases sólidas de argumentos para poder sobreponer un derecho frente a otro al momento de resolver un proceso, es por ello que se recurre a la Ponderación, el mismo que es aplicado por nuestro Tribunal Constitucional pero en distintas formas y en los diversos casos presentados ante dicho organismo, siendo necesario el analizar dichos criterios de aplicación.

El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.

A lo largo de su funcionamiento el Tribunal Constitucional ha establecido y ha aplicado diversos criterios para determinar el principio de igualdad. Esos criterios han sido expuestos en tres diversas versiones del llamado “test” o juicio de igualdad: a) un juicio de la igualdad de influencia europea, que sigue el modelo del principio de proporcionalidad; b) un segundo juicio, de influencia norteamericana, que se funda en la distinción entre tres tipos de escrutinios de igualdad; y c) un original “juicio integrado de igualdad”, que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas. En el presente ensayo analizaremos la aplicación de los dos primeros modelos por parte del Tribunal Constitucional, mientras que el tercero será objeto de nuestro estudio analizando las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional .

Es mediante el análisis de diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, que podremos determinar los criterios asumidos en el llamado “Test de Ponderación” que utiliza el dicho órgano del Estado, siendo esto aplicado a casos concretos, en los cuales pondera la preponderancia de un derecho fundamental frente a otro, siendo que en algunos casos dichos criterios constitucionales han adquirido la condición de precedente vinculante, siendo de estricto cumplimiento.

III. REVISANDO UN POCO LA DOCTRINA
3.1. La difícil conceptualización de los Derechos Fundamentales.
Al revisar la doctrina podemos avizorar la existencia de un consenso en la sociedad para reconocer la existencia de un grupo de derechos que todo ser humano posee y cuyo ejercicio se encuentra en contraposición a los poderes del Estado , tampoco podemos negar la gran dificultad que existe para la delimitación del contenido de los mismos –que conlleva a su definición- como en la determinación de su denominación.

Ante la falta de una definición consensuada, creemos necesario desarrollar el tema en base a una noción que nos sirve de guía, una definición que tenga efectos operativos. En la doctrina española, Antonio Enrique Pérez Luño esboza una definición que a saber de muchos juristas como Javier Murguenza y Gregorio Peces-Barba , reúne los elementos más importantes.

La definición que Pérez Luño propone establece que los Derechos Fundamentales son: “Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” .

Podemos señalar que en esta definición, se reconoce el carácter evolutivo de los derechos fundamentales, puesto que en la historia los derechos fundamentales no han tenido la misma tratativa; por otro lado, se reconoce el carácter primigenio de los derechos naturales los cuales son propios de la dignidad humana y por último reconoce la necesidad de consagrar estos derechos en normas positivas, que no solo fijan las conductas socialmente deseables sino que también establecen responsabilidades y mecanismos de sanción a quienes infrinjan o violen estas normas.

Nuestro magno Tribunal Constitucional, ha reconocido los derechos fundamentales de la siguiente forma:
(…) Los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el conjunto de la organización política y jurídica. En ese orden de ideas, permiten la consagración práctica del postulado previsto en el artículo 1° del referido texto que concibe a la persona humana como “el fin supremo de la sociedad y del Estado”. De este modo, la garantía de su vigencia dentro de nuestra comunidad política no puede limitarse solamente a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los diversos individuos, sino que también debe ser asumida por el Estado como una responsabilidad teleológica .

El concepto de derechos fundamentales comprende :
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37).

3.2. El Test de Ponderación
El termino ponderación deriva de la loción latina “pondus” que significa peso, la misma que obtiene sentido, porque cuando el juez o el fiscal ponderan, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto. Inicialmente podemos señalar que la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario

Por otro lado, Carlos Bernal Pullido define la ponderación como “(…) la forma como se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

3.3. La estructura de la ponderación
Como bien señala Carlos Bernal Pullido , ha sido Robert Alexy quien con mayor precisión ha expuesto la estructuración de la ponderación, es por ello, que para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación.

3.3.1. La Ley de Ponderación
La ley de ponderación propone que en “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. En cumplimiento de estos preceptos, y como bien señala Robert Alexy, debe seguirse tres pasos: “En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios.
Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio de juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro” .

3.3.2. La formula del Peso
Dentro de la formula que Robert Alexy propone, señala que a las variables de la afectación de los principios, al peso abstracto que tiene cada principio y a la seguridad de la premisa de ponderación, se les puede atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica que propone:
a) Para materializar el grado de afectación de los principios en balance (APB) y para determinar el peso abstracto de los mismos (PA), se puede utilizar la siguiente escala: Leve:1, Medio:2 y Grave:4, y;

b) Para determinar el grado de seguridad de las premisas fácticas (SPF), -resultado abstracto del balance entre principios-, se puede utilizar la siguiente escala: Seguro:1, Plausible: ½ y No evidentemente falso ¼.

Con los elementos señalados resulta una formula estructural, que podemos representar de la siguiente forma:
Principio 1º APB . PA . SPF = PD
Principio 2º APB . PA . SPF

Al reemplazar cada uno de los elementos de la formula propuesta por números, deberá de multiplicarse los valores asignados para posteriormente dividirlos entre si, siendo el resultado el valor del principio sobrepuesto, (debe entenderse que el ejercicio debe realizarse dos veces, sobreponiendo un principio sobre el otro y viceversa), el resultado es la ponderación (PD).

3.3.3. Las cargas de la argumentación
Las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resulta de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos. En este caso Robert Alexy sostiene dos posiciones: a) Una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima “in dubio pro libertate” , es por ello que ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor “razones mas fuertes”, b) En los casos de empate, la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y, por tanto, debe ser declarada constitucional, los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador, ello en razón a haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución depara al legislador .

IV. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Como lo señalamos anteriormente el principio de igualdad, se va a considerar en forma distinta de acuerdo al mandato del cual provenga, como derecho a la igualdad atribuido al individuo (sujeto activo) el derecho de exigir del Estado (sujeto pasivo), será distinto el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad . En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa de la ley y en las relaciones entre particulares (Art. 2º2. de la Constitución), mientras que el segundo nivel, alude al carácter definitorio de la igualdad como derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente al legislador (Art. 103 de la Constitución).

4.1. Indeterminación del Principio de Igualdad
La prohibición de discriminación y el deber de promoción y de protección son normativamente indeterminados . Esta indeterminación se presenta, porque en las disposiciones constitucionales que los establecen, no aparece en forma precisa a priori cuándo un trato es discriminatorio, y vulnera por tanto el inciso segundo del Artículo 2º , y cuándo una omisión o una acción del Estado vulnera el deber de promoción y de protección, tipificado en el artículo 113º. En este sentido, debe reconocerse que las formulaciones contenidas en estos incisos son vagas cuando se observan en conjunto, pues no definen a priori para todos los casos: a) cuándo un trato diferenciado se convierte en discriminatorio, b) cuándo un trato semejante es constitucional, por haberse producido en ejercicio de la competencia legislativa para configurar la Constitución, y c) cuándo un trato diferenciado es un trato promocional o de protección. En síntesis: la vaguedad se presenta porque no es claro cuándo un trato diferente de varios destinatarios está prohibido, es posible o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional.

En nuestro medio, para la interpretación de una norma indeterminada se exige no sólo racionalidad y corrección del TC, debe ser objeto de una fundamentación correcta, ello no sólo por su carácter vinculante, sino también, por la imposibilidad de ser cuestionada ante una instancia superior, debemos destacar que el TC no está legitimado para atribuir a estas tipo de normas cualquier contenido, sino aquél que resulte de una fundamentación correcta, basada en la Constitución y en concordancia con el ordenamiento jurídico.

Frente a lo expuesto podemos preguntarnos ¿Cómo es posible establecer de manera correcta, si un criterio de diferenciación, utilizado por el Legislador o por la Administración, es constitucionalmente admisible?, siendo ello, uno de los problemas claves de la interpretación del principio de igualdad. Frente a este cuestionamiento la doctrina y jurisprudencia de los países cuyas constituciones tipifican este principio, han desarrollado diversos criterios para interpretarlo y aplicarlo.

En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal acogió durante muchos años la solución propuesta por Leibholz y Triepel en la época de Weimar, según la cual, “se vulnera el principio de igualdad (...) cuando la disposición (que se enjuicia) debe ser catalogada como arbitraria”. Según esta “antigua fórmula”, la interdicción de la arbitrariedad debía ser considerada como el criterio para determinar el contenido del principio de igualdad en los casos concretos. No obstante, a partir de la Sentencia del Primer Senado del Tribunal Constitucional Federal, de 7 de octubre de 1980, esta antigua fórmula fue remplazada por una nueva, según la cual, se vulnera el principio y el derecho a la igualdad, “cuando un grupo de destinatarios de una norma es tratado de manera distinta, en comparación con otros destinatarios de la misma, a pesar de que entre los dos grupos no existan diferencias de tal tipo y de tal peso, que puedan justificar el trato diferente” .
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En esta nueva fórmula, el principio de proporcionalidad es el criterio para determinar el principio de igualdad. Mediante dicho principio se determina si el tipo y el peso de las diferencias que existen entre los grupos de destinatarios implicados en el caso, justifican el trato diferente de unos en comparación con el de los otros.

4.2. La necesidad de la Ponderación en la protección de la Igualdad
Puede suceder (ciertamente, ocurre a menudo) que dos principios –al igual que acontece con las normas- entren en conflicto. Algunos entienden que es un rasgo definitorio de los principios, el que cada uno de ellos se encuentre en conflicto con otro, de manera que, dado un supuesto de hecho al que sea de aplicación un principio P1, hay siempre al menos otro principio P2 igualmente aplicable al mismo supuesto de hecho e incompatible con el P1 .

Como bien señala Jaime Araujo Rentería, los conflictos entre principios presentas tres caracteríscas que merecen ser señaladas:
1. En primer lugar, los conflictos entre principios -en particular, entre principios constitucionales- son antinomias entre normas coetáneas y de idéntico rango en la jerarquía de fuentes.
2. En segundo lugar, los conflictos entre principios son, por lo general, antinomias en concreto .
3. En tercer lugar, los conflictos entre principios son normalmente antinomias de tipo eventual o parcial.

4.3. La Igualdad en la concepción del Tribunal Constitucional
El principio de igualdad esta orientada esencialmente a que todos tengan las mismas oportunidades hasta donde sea posible, y eso es lo que alienta al Estado hacia la acción positiva, que, como decimos al desarrollarla, debe usarse con mucha mesura y solo cuando se compruebe su indispensable necesidad, por ello el Tribunal a dicho:

El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se configure una simetría de oportunidades para todos los seres humanos .

EL TC señala algunos aspectos fundamentales para la igualdad en sus sentencias. A continuación reseñamos aquellos que nos parecen más relevantes:
 Cuando existen dos regímenes jurídicos distintos referidos al mismo ámbito de la vida social y se modifican las normas de uno solo de ellos, no se viola el principio de igualdad si los regímenes parten de una desigualdad básica que se haya considerado pertinente al establecer las dos normatividades distintas .
 El Estado es una persona más y está incluido en la igualdad cuando sus actos pueden compararse con los de las personas. En tal sentido, es contrario a la igualdad que las leyes fijen un plazo estrecho a las personas para interponer la acción contenciosa administrativa, al tiempo que dan al Estado plazos extensos para lo mismo .
 La igualdad no se ve afectada cuando las reglas dictadas para un sector incentivado por el Estado son más favorables que las dictadas para un sector que no es especialmente incentivado .
 Se afecta la igualdad cuando el juzgador resuelve de manera distinta dos procesos sustantivamente similares .
 El argumento a pari de integración jurídica –según el cual donde hay la misma razón hay el mismo derecho- constituye una regla de contenido totalmente compatible con el principio de igualdad. Por consiguiente, este argumento debe usarse para preservar la igualdad de las personas .
V. REVISANDO LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
En nuestro país el Tribunal Constitucional ha venido resolviendo mediante sus sentencias algunos casos de conflictos de derechos fundamentales, utilizando la ponderación como mecanismo de solución, teniendo siempre como premisa principal el respeto al derecho a la igualdad entre las partes procesales.

5.1. El Caso Luciano Rosado Adanaque
El recurrente médico de profesión interpone una acción de amparo contra ESSALUD, con el objeto que no se le obligue a prestar servicios los días sábados, puesto que al ser adventista, por convicción religiosa no puede laborar dicho día, más aún, la alta dirección del hospital conocía de ello y no lo programaba para trabajar dicho día, ello con anterioridad a la demanda, pero es con la nueva administración que se rompe dicha excepción programando sus días de trabajo aún los días sábados, con lo cual se le estaría obligando a incumplir sus preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias injustificadas que podrían generar su despido.

Para algunos no era constitucionalmente aceptable, que un trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en éste, para pedir ser exceptuado de su obligación de laborar un determinado día de la semana por estar proscrito el trabajo en cualquiera de sus formas dentro de su religión, lo cual crearía diferencias laborales con sus demás compañeros de trabajo, no pudiendo aducirse la excepción de no trabajar los sábados como “costumbre”, pues al ser esta, al margen de la ley no genera derechos, más aún por “razones de necesidad institucional”, era necesario contar con el médico los sábados.

Frente a los argumentos antes señalados podemos notar un enfrentamiento entre el derecho a la libertad de credo y la igualdad laboral ó trato igualitario en la prestación de servicios, puesto que claramente se marcaría una distinción entre la tratativa laboral de los médicos de la institución. Conflictos similares se ha visto en la legislación comparada, donde el Estado Constitucional promueve la formación de los individuos en sus propias convicciones y la formación de una jerarquía de valores y principios , la cual, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de los intereses que están en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones.

En este razonamiento el TC considera que la Constitución carece de un reconocimiento explícito del derecho de “objeción de conciencia”, razón por la que resulta imperioso preguntarse si la objeción de conciencia se trataría de un derecho "constitucional" y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la vía del amparo. Si bien existe el artículo 3º que establece una “enumeración abierta” de derechos, esta es recurrible solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita.

Frente al caso en autos el TC ha señalado:
(…) toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula 3° de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia (…) .

El derecho constitucional a la objeción de conciencia, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente .

El TC ha resuelto considerando las circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encontrando fundamentos en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que las "razones de necesidad institucional" son desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes, tampoco puede considerarse una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos, toda vez que el demandado ha demostrado que cumple durante los días lunes a viernes con las horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar.

5.2. El caso Taj Mahal Discoteque
El recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huancayo, por amenaza de sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa, alegando que se configura tal amenaza con la emisión de la Ordenanza Municipal N.° 039-MPH-CM, que impide el funcionamiento de su establecimiento comercial durante la denominada Semana Santa, puesto que el artículo 1° de la citada norma prohíbe la venta y consumo de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos y similares desde la 00:00 horas del Viernes Santo hasta las 06:00 horas del Sábado Santo. Asimismo sostienen que, conforme a lo establecido en su artículo 3°, el incumplimiento de lo dispuesto motiva la imposición de sanciones equivalentes al 50% del costo de la Unidad Impositiva Tributaria.

En el presente caso podríamos ver que la denominada “Ley seca” por razones religiosas no obstante que el inciso 3) del artículo 2° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de culto, pretendiéndose así anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes, o no, restringiéndose así la libertad de trabajo y de empresa de quienes se ven obligados a acatar la ordenanza, por no ser pasibles de la multa frente a su incumplimiento. El reconocimiento de la profesión religiosa genera diversos derechos, como también de acuerdo con dichas facultades se generan los principios de inmunidad de coacción y de no discriminación.

Pero aún cuando existiesen costumbres religiosas arraigadas en nuestra colectividad, ello no significa que el Estado, en sentido lato, esté facultado para establecer prohibiciones a conductas no compatibles con los dogmas y ritos católicos; claro está, siempre que tales comportamientos no ofendan a la moral pública ni transgredan el orden público. Por ello, si algún organismo del Estado prohibiera a las personas que actúen según las exigencias derivadas de sus costumbres religiosas, estaría violentando el principio de inmunidad de coacción y, por ende, transgrediendo el derecho a la libertad de conciencia y de religión.

En el presente caso el TC entiende (…) que ni en la parte considerativa, ni en la parte resolutiva de la Ordenanza Municipal (…) se aprecia como fundamento de la prohibición del consumo de licor durante la denominada Semana Santa, la invocación o justificación de las costumbres religiosas del lugar. Por el contrario, la ratio juris de dicha disposición se sustenta en la defensa del orden público.

En ese contexto, el Estado puede establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso específico de la defensa de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consumación de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos. De allí que en resguardo del denominado orden material –elemento conformante del orden público– el Estado procure la verificación de conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pública, el sosiego ciudadano, etc.

Por tales razones, el TC estima que la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebración de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los participantes en dichos actos .

En consecuencia, la referida prohibición tiene como elemento justificante la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana durante la celebración de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, en suma, el interés público subyacente guarda relación con el mantenimiento del orden público, mas no con una exigencia de conducta impuesta por una determinada confesión religiosa. Es por ello, que se requiere de la preservación de un orden; y que el Estado puede y debe adoptar las medidas que estime menester para este propósito, conforme a las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad.

5.3. El caso José Álvarez Rojas
El recurrente fue sancionado por haber cometido falta contra el decoro y falta contra la obediencia, y contra el espíritu policial, siendo sancionado con el pase a la situación de disponibilidad y posteriormente al retiro por medida disciplinaria, dado que el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas Minchola, (…) “quien, para tal efecto, asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, (…) demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y éticas como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espíritu policial, con el consiguiente desprestigio institucional (...)” .

A criterio del TC se vislumbran un doble orden de problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, y por otro, si ello tiene coherencia para un acto administrativo sancionador. Respecto al primer asunto, el artículo 1° de la Constitución, señala la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona .
En el presente caso podemos ver que el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica.

Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno .

Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch, “El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad” (Gustavo Radbruch, Filosofía del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63) .

Con las afirmaciones mencionadas el TC no alienta que al interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros.

Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual, como también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debido proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.


5.4. Asociación Unidos Centenarios y otros de Huaral
El petitorio de la demanda de la Asociación recurrente es que “(...) se les permita expender sus productos pacíficamente, (…) en los lugares que ya tienen establecido por costumbre y continuidad”. El origen de la prohibición del ejercicio de la actividad ambulatoria reclamada por la recurrente tiene su origen en una Ordenanza Municipal, expedida por la Municipalidad Provincial de Huaral, buscando con el amparo que se declare inaplicable la citada norma municipal. La Ordenanza Municipal establece en su artículo 1º lo siguiente:

“Declárese zona rígida las 24 horas del día el área monumental denominada Centro Histórico del Distrito de Huaral que comprende el perímetro que encierra las calles y avenidas siguientes: Circunvalación Sur, Circunvalación Este, Camal Viejo, Av. Los Naturales, Circunvalación Norte, Av. De Los Héroes, Av. Andrés Mármol y Av. Estación, asimismo prohíbase en las mismas condiciones el comercio ambulatorio bajo pena de decomiso”.

La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre, esta faz de la libertad de trabajo es de suma relevancia para el comercio ambulatorio. Por otro lado, es imperativo su protección, las Municipalidades, en cuanto entes titulares de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en especial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artículos 1º y 3º de la Constitución).

Dado que el comercio ambulatorio representa un supuesto de ejercicio de la libertad de trabajo, corresponde ahora examinar si la prohibición establecida por la Ordenanza impugnada puede considerarse como una intervención válida o justificada constitucionalmente. Para tal efecto se empleará el principio de proporcionalidad, de modo que si tal intervención supera este examen se concluirá en la validez constitucional de la citada intervención o, en caso contrario, en su invalidez.
Dentro del análisis de intervención de TC, se advierte que el objetivo de la ordenanza impugnada se justifica en la prosecución de fines que tienen cobertura constitucional :

La finalidad de la intervención, (…) encuentra su razón en dos aspectos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de cosas que pretende lograrse con la medida (intervención) normativa. El fin es el derecho, principio o valor constitucional que justifica dicha intervención.

El objetivo, de la Ordenanza impugnada advierte que ha sido expedida “en resguardo del orden y el ornato de la ciudad” de Huaral (segundo considerando), orden que, si atendemos a los problemas que la Municipalidad pretende resolver con la norma (la ocassio legis de la Ordenanza), sería un orden donde no se dificulte el tránsito de las personas y el vehicular y evite riesgos de la vida y la salud de la población. La Ordenanza tiene, además, el propósito de proteger el Centro Histórico de Huaral, considerado como “patrimonio de la ciudad” (sexto considerando). El “ornato público” de la ciudad es otro propósito que se advierte en la norma cuando recuerda la petición de la ciudadanía del retiro de comercio ambulatorio.

Ahora bien, este objetivo se justifica con la prosecución de determinados principios constitucionales. La conservación del orden se justifica en el principio de orden público en el sentido clásico de orden de las calles. Por otra parte, la protección del centro histórico obedece al principio de protección del patrimonio cultural de la nación que subyace al artículo 21º de la Constitución.

Corresponde ahora examinar la medida conforme al test de ponderación, si se cumple con todos los elementos del mismo, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional, teniendo distinta suerte en caso contrario. Podemos señalar que la intervención en la libertad de trabajo es leve mientras que el grado de optimización o realización del fin constitucional (orden público, protección del patrimonio cultural de la nación) es elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el grado de optimización del orden público y el patrimonio cultural es elevado, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve.

Lo anterior puede también ser formulado negativamente. En efecto, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve porque los miembros de la asociación recurrente pueden ejercer su libertad de trabajo en forma regular en los lugares y centros que al efecto establece la Municipalidad. Por el contrario, la no realización de los fines constitucionales es de elevada intensidad debido a que: a) el desorden puede afectar un tránsito ordenado, seguro, sin peligro para los transeúntes y los propios vendedores ambulantes, y b) el deterioro del ornato puede comprometer el patrimonio cultural histórico de la ciudad de Huaral, conformada justamente por el centro histórico de dicha ciudad.

VI. A MANERA DE CONCLUSION
Al igual que en todos los ordenamientos jurídicos, en el nuestro encontraremos antinomias o contradicciones normativas, esto es cuando se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente.

La ponderación parte, pues, de la igualdad de las normas en conflicto, dado que, si no fuese así, si existiera un orden jerárquico o de prelación que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse con el criterio jerárquico o de especialidad. Por ello, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, sino para determinados supuestos y sólo en casos individualizados, puesto que en el ejercicio de la ponderación, las premisas fácticas, no siempre serán iguales, evitando así caer en una monotonía deliberativa.

VII. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
 ARAUJO RENTERIA, Jaime, Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, www.juridicas.unam.mx
 BERNAL PULLIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
 BERNAL PULLIDO, Carlos, El Juicio de Igualdad en la Corte Constitucional Colombiana, Comisión Andina de Juristas, http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF,.
 BERNAL PULLIDO, Carlos, La Ponderación como procedimiento para interpretar los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003.
 CRUZ VILLALON, Pedro, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 25, 1989.
 NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur, Ius Et Praxis, V. 10, Nº 1, Talca, 2004.
 NOVAK, Fabián y Sandra NAMIHAS, Los Derechos Humanos en instrumentos internacionales y su desarrollo en la doctrina, Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2002
 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999.
 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 6ta. Ed., 1992.
 ROBERT, Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997
 ROBERT, Alexy, Epilogo a la Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pullido, REDC, Nº 66, 2002.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, www.tc.gob.pe

domingo, 21 de setiembre de 2008

TENTATIVAS ACADÉMICAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL A PROPÓSITO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL PERÚ

"La vida no es un don gratuito ni objeto de juego y lujo; se obtiene con una madurez de juicio y se consolida con una gran severidad de costumbres." Luís Castelar

I. REVISANDO UN POCO LA HISTORIA
La existencia de de la Corte Penal Internacional es de gran importancia en la represión de actos que en forma más grave y desmesurada, atentan contra los derechos fundamentales de la humanidad, puesto que, al contar con una institución que con independencia de criterios y sobre la base de tipos penales y reglas procesales predeterminadas, puede decidir en casos de violaciones masivas de derechos humanos, lo cual da origen a un sistema normativo jurisdiccional legalista y garantista que puede investigar sucesos de gran trascendencia y determinar con todas las garantías que deben caracterizar un proceso penal, la culpabilidad de los responsables, creándose así una importantísima instancia de protección de los derechos humanos, no sólo en forma individual, sino también a nivel de los Estados que cuentan con la obligación de respetar dichas normas y adecuar su ordenamiento a sus principios y directivas.

Debemos señalar que la protección y sanción a los infractores de los Derecho Humanos no es una figura de reciente data, sino que en el devenir de la historia podemos ver diversos casos, los más remotos antecedentes de un Derecho Penal de vigencia internacional, nos sitúa en la ciudad de Nápoles durante el año 1268, cuando Conradin Von Hohenstafen fue condenado a muerte por haber desencadenado una guerra injusta , y posterior a ello en 1872, cuando Gustavo Monyer, uno de los fundadores del Comité Internacional de la Cruz Roja, propuso la creación de una corte permanente en respuesta a los crímenes de la guerra franco-pretusiana, la que nunca se llevo a cabo en la práctica. Posteriormente podemos encontrar intentos prácticos de creación de jurisdicciones penales internacionales en el Tratado de Versalles de 1919 con el que se pone fin ala Primera Guerra Mundial . Podemos señalar también que en 1945, posterior a la II Guerra Mundial, las potencias vencedoras acuerdan crear una instancia específica destinada a procesar y castigar dicho sucesos, creándose el Tribunal de Nuremberg (1945) .

Estos tribunales fueron cuestionados en razón a su imparcialidad, dado que era la justicia impartida por los vencedores frente a los vencidos y por muchos cuestionamientos procesales. Tal cuestionamiento encontraba su fundamento en que en esa época, los llamados crímenes contra la humanidad no contaban con un marco legislativo positivo pero la obligación de los Estados para castigarlos, independientemente de su recepción normativa, se encontraba recogida por el derecho consuetudinario internacional.

Se llega así a considerar que “los delitos ius gentium no tienen ni puede tener contornos precisos. Su listado y su tipología es forzosamente mutable en función de las realidades y de los cambios operativos en la conciencia jurídica prevaleciente” , dado que sus perpetradores son considerados enemigos del genero humano puesto que “algunas ofensas pueden ser punidas bajo la ley internacional por cualquier país del mundo, pues quienes participan en los exterminios en masa aduciendo razones de raza, religión “son enemigos de la raza humana”, (Caso Fedorenko EEUU), al tiempo que afectan indistintamente a todos los Estados, en su carácter de miembros de la comunidad internacional, de allí el interés en su represión . De esta forma, llegamos a la carta de la ONU, de 1945 y Declaración Universal de Derecho Humanos de 1948, constituye un hito por el cual la soberanía externa de los Estados deja de tener una libertad absoluta y no puede ampararse en la impunidad, quedando subordinada jurídicamente a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos .

Prosiguiendo con el devenir histórico, con posterioridad a los órganos jurisdiccionales mencionados y bajo los auspicios de la ONU, se tuvo la iniciativa de crear un estatuto de derecho penal internacional, que considere los crímenes que debería ser competencia de un tribunal supranacional . Podemos considerar como antecedente la primera guerra del Golfo, el la cual se dieron recomendaciones a favor de crear una corte internacional de justicia, sólo hay que recordar que en 1991 la entonces Primer Ministra Inglesa y el entonces Presidente de los Estados Unidos se propusieron juzgar internacionalmente a Saddam Hussein.

Los hechos sucedidos en la ex Yugoslavia (1991) y en Ruanda (1994), provocaron la necesidad que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creara tribunales específicos para dichos actos. Ello trajo nuevamente la necesidad de contar con tribunales permanentes, independientes y estables; así como una adecuada legislación en razón a los delitos de lesa humanidad cuya comisión afecta a la humanidad en su conjunto.

Recién en 1994 la Comisión de Derecho Internacional finalizó la tarea que se le había encomendado y recomendó a la Asamblea General de la ONU convocar a una conferencia internacional de plenipotenciarios para que examinase su proyecto. En diciembre de 1995 la Asamblea General creó un Comité Preparatorio mediante Resolución 50/46, que se reunió desde 1996 a 1998, tras las cuales decidió celebrar desde 1998 una Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios para dar forma definitiva y adoptar una convención sobre el establecimiento de la Corte Penal Internacional, la que tuvo lugar el 15 al 17 de junio de 1998, participando delegaciones de 160 países, 17 organizaciones intergubernamentales, 14 organismos especializados y 124 organizaciones no gubernamentales , allí se aprobó (con 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones) el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Debido a varias cuestiones quedaron sin definición, además fue creada la Comisión Preparatoria que confeccionó las Reglas de Procedimiento y Pruebas, y los Elementos de Crimen. El Estatuto de la Corte dispuso en su artículo 126º que entraría en vigor cuando al menos 60 Estados expresasen su consentimiento en obligarse por el Tratado. El 11 de abril del 2002 ya contaba con 60 ratificaciones, por lo que, desde el 1º de julio del 2002, ha entrado en vigor.

II. LA JUSTICIA SUPRANACIONAL Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
2.1. Naturaleza jurídica de la Corte Penal Internacional
La Corte Penal Internacional (CPI), se crea a partir de un tratado internacional; es por ello que es un órgano jurisdiccional internacional de naturaleza convencional, a diferencia de los Tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda creados mediante la resolución de Consejo de Seguridad en aplicación del Capitulo VII de la Carta de la ONU. La necesidad de darle una mayor legitimidad conllevo a que la CPI sea creada a través de una resolución del Consejo, ya que las mismas obligan a todos los Estados parte de la Organización, optando por abrir la participación a todos los Estados miembros o no de la ONU, utilizando para ello el borrador elaborado por la Comisión de Derecho Internacional y cuya negociación definitiva se dio en la Conferencia de Roma en la que se aprobó el texto final del Estatuto.

Con el proceso establecido, la CPI se alejaría de las criticas sobre la conformación de Tribunales ad hoc y ex post facto, por órganos de naturaleza política y poco democráticos como el Consejo de Seguridad, en el cual cinco Estados del mundo tienen derecho a vetar las resoluciones del mismo. A pesar de la importancia de su creación que trae consigo la lucha por la paz y contra la impunidad, estos tribunales no eran ni son la definitiva solución ideal para juzgar los peores crímenes de trascendencia para la humanidad, ya que, como mencionamos “se establecen después de que los crímenes se cometieron, con una jurisdicción limitada en el tiempo y en el espacio, y no pueden asegurar una interpretación uniforme de la ley”.

2.2. Fines de la Corte Penal Internacional
La justicia penal internacional tiene como principal fin, determinar la responsabilidad penal de los individuos ; sin embargo con ello también se pretende desde la perspectiva sociológica “sustituir la venganza privada y socio-política, aislar a los mas grandes perpetradores de crímenes internacionales (…) y reestablecer la confianza entre las diferentes partes entre un conflicto basado en la creencia de que la paz puede alcanzarse porque tiene su fundamento en la justicia” .

Revisando el Estatuto de la CPI, señala que esta tiene por objeto “poner fin a los autores de esos crimines y contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”. Muchos autores has señalado dicho objeto como un fin disuasivo, una garantía de la no-repetición y un medio para las víctimas para obtener ciertos tipos de reparaciones. La existencia de la CPI será un disuasivo para aquellas personas –que pretenda cometer alguno de los crímenes de lesa humanidad- . Para algunos, la Corte tendrá como efecto que los posibles criminales al saber que eventualmente pueden ser responsables penalmente pensarán dos veces antes de cometer delito alguno . Se parte de la premisa en que muchos de los responsables de esta clase de crímenes, los cometieron con la seguridad de que nunca serían juzgados , o sabían que es poco probable o incierta la creación de un Tribunal ad hoc por parte del Consejo de Seguridad para juzgarlos, y que en todo caso cuenta con un amplio lapso de tiempo entre la comisión de los crímenes y la creación de los mismos para eludir la acción de la justicia.

El Estatuto establece que “La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes” . Asimismo cuando proceda la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario. Dicho Fondo Fiduciario será establecido por la Asamblea de Estados partes del Estatuto y se nutrirá entre otros, por las sumas y los bienes que reciba titulo de multa o decomiso .

2.3. Importancia de la Corte Penal Internacional
El establecimiento de la Corte Penal Internacional es de suma importancia, bajo los siguientes fundamentos :

 Llevar a la justicia a todos los criminales que perpetren delitos contra la humanidad, ya que instancias como la Corte Internacional de Justicia sólo se ocupa de casos entre Estados sin enjuiciar a individuos.

 Terminar con la impunidad.

 Ayudar a poner fin a los conflictos que afectan a la Comunidad Internacional.

 Evitar los retrasos de los Tribunales Internacionales Ad Hoc, ya que estos pueden ser aprovechado por los criminales para escapar o evitar de alguna manera que sea juzgados; además podría darse el caso de que los testigos sean intimidados.

 Tomar el relevo cuando las jurisdicciones nacionales no quieren o no pueden actuar para castigar a sus criminales, como también disuade a futuros criminales.


2.4. Procedimiento ante la Corte Penal Internacional


Fuente: Elaboración propia.

El procedimiento ante la Corte Penal Internacional, puede estructurarse en las siguientes fases:
1ª. La Fase preliminar o instructora: busca comprobar la existencia del hecho delictivo para la formulación de la acusación, debiendo recabarse las pruebas necesarias para dicho fin. El Fiscal, tiene a su cargo la investigación, en coordinación con la Sala de Cuestiones Preliminares, que tiene la función tuitiva del procedimiento y de los derechos del imputado.
2ª. Fase de juicio oral o de enjuiciamiento: precedida por la reciproca revelación de los medios de prueba que se pretenda hacer valer en las fase probatoria, se sigue ante la Sala de Primera Instancia.
3ª. Fase de impugnación: comprensiva del recurso de apelación y del juicio de revisión, sustanciada ante la Sala de Apelaciones.
4ª Fase de ejecución: aunque funcionalmente sometida al control de la Corte Penal Internacional, se caracteriza por la impronta que se deriva de la imprescindible colaboración de los Estados partes.


2.5. Elementos a considerar en los Fallos de la Corte Penal Internacional
El fallo condenatorio (Art. 76º del Estatuto) podrá contener tres penas con respecto al condenado: la pena de prisión, la multa y el decomiso. Para la determinación de la pena, la Sala deberá tomar en cuenta las pruebas practicadas y las presentaciones relativas a la prueba que se hayan hecho durante el juicio. La Corte podrá imponer las siguientes penas: prisión por un máximo de 30 años o prisión a perpetuidad cuando la gravedad del delito lo amerite. En el caso en que se condene por más de un delito a una misma persona, la condena conjunta no podrá exceder de treinta años, salvo que por causas graves se haya impuesto la cadena perpetua.

Las pautas para determinar el grado de culpabilidad del condenado, considera: la magnitud del daño causado, en particular a las víctimas y sus familiares, la índole de la conducta ilícita y los medios empleados para perpetrar el crimen, el grado de participación del condenado, el grado de intencionalidad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la edad, instrucción y condición social y económica del condenado. Asimismo, determina que son atenuantes: las circunstancias que no lleguen a constituir causales de exoneración de la responsabilidad penal, como la capacidad mental sustancialmente disminuida o la coacción; la conducta del condenado después del acto, con inclusión de lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte.

Por otro lado, prevé como agravantes: cualquier condena anterior por crímenes de la competencia de la Corte o de naturaleza similar; el abuso de poder o del cargo oficial; que el crimen se haya cometido cuando la víctima estaba especialmente indefensa; que el crimen se haya cometido con especial crueldad o haya habido muchas víctimas; que el crimen se haya cometido por cualquier motivo que entrañe discriminación, otras circunstancias que, aunque no se enumeren anteriormente, por su naturaleza sean semejantes a las mencionadas. Finalmente, y en referencia a este último punto, se podrá imponer la cadena perpetua cuando existan una o más agravantes que justifiquen la extrema gravedad del crimen.

Aunque el Estatuto no prevé la pena de muerte, expresamente permite que se aplique esta pena máxima cuando los Estados Partes la tengan incluida dentro de su ordenamiento jurídico nacional y sean ellos quienes enjuicien y condenen a la persona responsable ante sus propios tribunales nacionales. Las condenas de prisión se ejecutarán en el territorio de los Estados Parte. Asimismo, la Sala podrá imponer una multa o el decomiso de un bien, producto u haberes procedentes directa o indirectamente del crimen.

III. LA IMPLEMENTACION DEL ESTATUTO DE ROMA EN EL PERU
La decisión de ratificar el Estatuto de Roma ha venido acompañada, en la mayoría de los países, de un debate generalizado y no exento de polémica, centrado en la compatibilidad de dicho texto, con las constituciones de los respectivos Estados .

En el caso peruano se suscribió el Estatuto de Roma el 7 de diciembre de 2000; mediante Resolución Legislativa Nº 27517, el Congreso lo aprobó en septiembre de 2001; el presidente de la República lo ratificó vía Decreto Supremo Nº 079-2001-RE de 09 de octubre de 2001; y, finalmente, se depositó el Instrumento de Ratificación el 10 de noviembre de 2001.

La Corte Penal Internacional, como ya lo mencionamos tiene carácter permanente y no depende de las Naciones Unidas. De acuerdo con el principio de subsidiariedad o complementariedad que la orienta, ella sólo adquiere competencia ante la inoperancia de las jurisdicciones penales nacionales y únicamente tratándose de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio, cometidos en territorio de sus Estados Parte o por sus ciudadanos. La existencia del Estatuto de Roma tendrá importantes repercusiones en las legislaciones de los países que lo han adoptado o se encuentran en proceso de ratificarlo, como es el caso de Perú y otros países latinoamericanos. Por lo que cada uno tendrá que revisar su derecho nacional y hacer las adecuaciones correspondientes.

3.1. Preceptos constitucionales eventualmente incompatibles con el Estatuto Roma
Para la aprobación del Estatuto de Roma tuvo que discurse dentro del Parlamento supuestas incompatibilidades, entre dicho dispositivo y la Constitución, dado que, recoge una suerte de fórmulas que vienen a resultar el consenso de una serie de tradiciones jurídicas, sino que además es una norma que establece todo un sistema de persecución penal, tanto procesal, sustantivo, como de ejecución, y algunos principios que informan la aplicación de estas normas que son recogidas, como repito, de distintas tradiciones.

3.1.1. El Principio del Non bis in idem
El artículo 20º del Estatuto, proclama el principio general del non bis in idem, el mismo que es reconocido cuando el proceso interno no haya cumplido con las garantías del debido proceso, o se haya tratado de un fraude procesal con el objeto de sustraer al acusado de su responsabilidad penal, la Corte hará caso omiso del juicio celebrado en el Estado, al considerarse que la persona en realidad no ha sido juzgada.

Dicha disposición podía ser contrariar el artículo 139º Inc. 2º y 13º de la Constitución Política del Perú , que prescribe el principio del non bis in idem, señalando la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Dentro de una adecuada interpretación del artículo 20º del Estatuto de Roma, podemos señalar que: “se reconoce la competencia de la CPI en los términos del artículo 17º, es decir, en los casos en que un Estado no esté dispuesto a llevar a cabo una investigación, o enjuiciamiento, o no pueda realmente hacerlo, y una vez definido en el mismo precepto las circunstancias que tipifican esas salvedades, se deberían aceptar las posibilidades que establece el propio Estatuto, sobre todo si se toma en cuenta que es concebible que un Estado pudiera falsear o “simular” un juicio en un tribunal nacional, para que aplique el principio de cosa juzgada y quede impune el delincuente”.

Debemos señalar que la Comisión de Derecho Internacional (CDI), establece que el non bis in idem, debe asegurar un mayor grado de protección frente al doble juzgamiento, y afirma que el aludido principio se aplica en dos casos: cuando el acusado haya sido previamente juzgado por la CPI y se plantee un juicio posterior ante otro tribunal, y la situación inversa, esto es, cuando una persona haya sido juzgada previamente por otro tribunal y posteriormente acusada ante la CPI por un crimen contemplado en el Estatuto.

En el sistema jurisdiccional peruano se han dado excepciones al principio de cosa juzgada, sosteniéndose que se estará ante un juicio contrario a la Constitución y por tanto inválido (y no ante la cosa juzgada), cuando no se respetan las garantías procesales del debido proceso (previstas en el Art. 139º inc. 3º de la Constitución del Perú). Si entonces un juicio se realiza de manera parcial, no independiente o su propósito es extraer al sujeto de la acción de la justicia, se estaría hablando de un juicio no válido (no habría cosa juzgada), y contrario a la Constitución , por lo que en el caso concreto, cabría la admisibilidad del asunto por la CPI. (Art.17º Inc. 2, “c” del Estatuto de Roma).
Por lo tanto, creemos que realmente no existe incompatibilidad entre la Constitución peruana y el Estatuto de Roma, por lo que hace a este principio del non bis in idem, ya que no hay que perder de vista que el principio rector del funcionamiento de la CPI, es el de complementariedad, en virtud del cual sólo si en el contexto interno no se puede o no se quiere juzgar a un sujeto (por ejemplo, cuando el juicio nacional no sea parcial o que el sistema de administración de justicia esté colapsado), se activaría con ello la jurisdicción complementaria de la Corte; por lo que en estas circunstancias, no podría afirmarse que se tenga un juicio válido, mucho menos que haya cosa juzgada.

3.2. La Inmunidad de los altos funcionarios del Estado
Otro artículo que podría plantear problemas es el artículo 27º del Estatuto de Roma , en la improcedencia de cargo oficial, (que regulan la responsabilidad de los servidores públicos), contraviniendo en particular, la inmunidad consagrada en el texto constitucional (que se conoce en doctrina como declaración de procedencia), para los servidores públicos en materia penal. Los artículos 93º, 99º y 117º de la Constitución Política del Perú contemplan la aplicación de inmunidades y delimitan los casos así como el procedimiento requerido para someter a la justicia al Presidente, Congresistas, Ministros de Estado, y otros funcionarios públicos.

La inmunidad a sido tradicionalmente concedida por la gran mayoría de las constituciones nacionales, a ciertos actores estatales (Ej. inmunidad parlamentaria), el mismo que responde a un criterio funcional, según el cual, por razones de interés político, se protege el cargo oficial del sujeto para garantizar la continuidad del servicio público y evitar una indebida interferencia en el ejercicio de sus funciones, garantizando la independencia y el equilibrio entre los poderes del Estado.

No creemos que exista una contradicción entre el Art. 27º del Estatuto de Roma y el régimen constitucional peruano de inmunidades, porque no se impone a los Estados la obligación de eliminar del ámbito interno las inmunidades de las personas señaladas, regula únicamente la actividad procesal ante la Corte (el cargo oficial no impedirá a la CPI ejercer su competencia). Por otro lado, las inmunidades de los funcionarios establecidas en la Constitución, tienen como fin, protegerlos de la injerencia de los otros poderes del Estado (en virtud de la separación de poderes), no eximir de responsabilidad penal internacional a perpetradores de crímenes de índole internacional, que violentan los derechos humanos ; crímenes que por sí mismos, y dada su gravedad, quebrantan cualquier orden constitucional. (Eje. Caso Pinochet).

Debe tenerse mayor con la inmunidad del Presidente y Congresistas, estas inmunidades podría resultar en la negativa del Estado a someter a la justicia a dichos funcionarios y desnaturalizar el ejercicio de jurisdicción por parte de la CPI en virtud del principio de complementariedad. Para asegurar el cabal cumplimiento de los compromisos internacionales, se recomienda la enmienda o modificación de las inmunidades previstas en la Constitución. En el caso específico del Presidente (Art. 117º), será necesario agregar los crímenes del Estatuto de Roma a la relación de crímenes por el cual el Presidente puede ser acusado. En el caso de los Congresistas (Art. 93º), se recomienda la eliminación del procedimiento de autorización previa por parte del Congreso, en los casos de la virtual comisión de crímenes del Estatuto de Roma.

3.3. La Imprescriptibilidad de los delitos
Una tercera cuestión en análisis, se presentaba en relación con el Art. 29º del Estatuto de Roma, que se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos competencia de la Corte. Se puede entender que esa fórmula abarca dos hipótesis: no prescribirá la potestad de perseguir los crímenes competencia de la Corte y tampoco prescribirá la potestad de ejecutar las sentencias una vez que se ha condenado al reo.

El principio de imprescriptibilidad obedece, por un lado, a la gravedad de los delitos competencia de la Corte y por el otro, a la misma teoría de la necesidad de la pena, ya que los efectos negativos de los crímenes bajo la competencia de la Corte no menguan, ni tampoco desaparecen en el tiempo, la necesidad de establecer justicia y castigar a los responsables. Asimismo, se debe considerar que dada la naturaleza de los crímenes que se estudian, la mayoría de las veces, éstos prescriben antes de que se pueda capturar y efectivamente perseguir a sus perpetradores, ya que éstos se cometen generalmente dentro del contexto de un régimen estatal que los favorece, o bien dentro de un conflicto armado internacional o nacional, que dificulta o, muchas veces, imposibilita incluso su persecución.

En cuanto a la aplicación de la imprescriptibilidad en el derecho interno, es oportuno mencionar a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad (Convención sobre la Imprescriptibilidad), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, que en su artículo I dispone que:

“Los siguientes crímenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (…)”. Asimismo, en su artículo IV dispone que “Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso exista, sea abolida”.

En aplicación de ambos instrumentos legales -el Estatuto de Roma y la Convención de Imprescriptibilidad-, la imprescriptibilidad de los crímenes a los que se hace referencia en cada uno de ellos debe ser reconocida tanto en el plano nacional como en el plano internacional. En ese sentido, los países deben adaptar su legislación para que la prescripción de la acción penal y de la pena no se aplique a estos crímenes; y de otro lado, la prescripción de los mismos no puede ser motivo para prevenir la detención o entrega de una persona ante el requerimiento de la CPI y tampoco debe suponer una limitación a la competencia de la Corte dentro de los Estados parte .

Muy aparte de lo anteriormente dicho, se planteó la idea que este artículo podría violar las garantías individuales del proceso, que se desprende de una interpretación del Art. 139º Inc. 13º de la Constitución, pero lo cierto es que la prescripción de los delitos no es una garantía que se recoja de modo expreso en el texto constitucional, y por ese sólo hecho podríamos afirmar que no hay contradicción entre el principio de imprescriptibilidad recogido en el Estatuto de Roma y la Constitución peruana.

3.4. La participación del Fiscal
El Art. 54º del Estatuto de Roma , se refiere a las funciones y atribuciones del Fiscal, con respecto a las investigaciones. Como ya se mencionó, el Estatuto señala que corresponde al Fiscal, no a los Estados ni al Consejo de Seguridad, decidir la apertura de una investigación y basándose en el resultado de ésta, iniciar el enjuiciamiento, previa autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares.

Para ello, el Fiscal cuenta con amplias facultades, (Art. 54º ER), pero en el artículo 57º literal “d” se aclara que dicho funcionario internacional sólo podrá llevar a cabo esa investigación si ha obtenido un acuerdo de cooperación con el citado Estado; o cuando sea manifiesto que el mismo no esté en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación; o de plano, no exista autoridad u órgano de su sistema judicial competente para cumplir con la solicitud de cooperación. Sin embargo, pese a existir un acuerdo de cooperación entre la CPI y el Estado, se dijo que no podría “relevarse” a la autoridad nacional (el Ministerio Público y los tribunales penales competentes), en el desempeño de atribuciones constitucionales exclusivas, ya que en Perú la investigación y persecución de los delitos incumbe, exclusivamente, al Ministerio Público, y la imposición de las penas, al Poder Judicial. Ahora bien, estimamos que tal vez no habría que llegar a dicha conclusión si se considera un trabajo compartido entre el Fiscal de la CPI y el nacional, de este modo, no se hablaría de “relevar” las funciones del Ministerio Público (o sustituirlas), con la actividad del Fiscal de la CPI. También sería importante precisar, en alguna Ley de Implementación, las causas por las que se deniegue la investigación del Fiscal de la CPI, dentro del territorio nacional, por ejemplo, por motivos de seguridad nacional (conforme al propio artículo 93º del Estatuto de Roma). En este sentido, es importante señalar que sólo los Estados pueden determinar qué información (de ser revelada), puede afectar sus intereses de seguridad nacional, y por ende, negarse a darla a conocer. No obstante, si la CPI insiste en la necesidad de develar dicha información, el Estado que sólo la conozcan los jueces.

3.5. La Cadena Perpetua
Otra cuestión discutida fue la relativa al Art. 77º Inc.1 “b”, del Estatuto de Roma, que se refiere a la cadena perpetua, cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado . El problema surge porque la cadena perpetua no está aceptada en la Constitución peruana, ya que contraviene al fin último de la pena, esto es, la readaptación social del delincuente (Art. 139º Inc. 22). Esta tesis ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia de Perú, ya que considera que este tipo de pena es incompatible con las garantías individuales que consagra nuestra Constitución.

Podemos señalar que el Estatuto dispone de modo expreso que se imponga esta pena “cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado ”, también recoge la obligación de la Corte de revisar la pena una vez que el condenado haya cumplido 25 años de prisión. Esta posibilidad introduce entonces la opción de reinserción recogida en la Constitución peruana .

Por último, cabe destacar que el Estatuto de Roma establece en su Art. 80º, que “nada de lo dispuesto (…) se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional.” Esto quiere decir que en ninguna circunstancia se forzará a un Estado a que ejecute una sentencia vitalicia acordada por la CPI. Un Estado Parte puede imponer condiciones a cualquier acuerdo sobre el cumplimiento de penas en su territorio (como lo hizo España, por ejemplo). Así lo determina el Estatuto de Roma, cuando señala que “en el momento de declarar que está dispuesto a recibir a los condenados, el Estado podrá imponer condiciones a reserva de que sean aceptadas por la Corte y estén en conformidad con la presente parte ”.

Este eventual conflicto normativo ha sido resuelto en países como Alemania, a partir de un criterio del Tribunal Constitucional (de 21 de junio de 1977), en virtud del cual se establece que la función constitucional reeducadora y reintegradora de la pena, no presenta una incompatibilidad radicalmente automática y duradera con una pena de duración perpetua, mientras que existan ciertos mecanismos, como el perdón, el beneficio de la libertad condicional..., que permitan al condenado recuperar la libertad .

3.6. Los Tribunales especiales
Por último, otro punto que fue señalado como contradictorio es el relativo al Artículo 67º del Estatuto de Roma, que enumera los derechos del acusado, con el artículo 139º Inc. 3º de la Constitución, en el sentido de que éste último establece que nadie podrá ser juzgado en tribunales especiales. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia nacional ha interpretado el concepto de tribunales especiales, precisando que son los que se crean para conocer, en un tiempo dado, ciertos delitos o determinados delincuentes. Sin embargo, se llegó a la conclusión de que la CPI no entra en ese concepto, toda vez que ésta se caracteriza por su permanencia y su pretensión de universalidad, por lo cual no habría conflicto con el precepto constitucional señalado. Además, en apoyo de lo anterior, cabe que señalemos que hay quienes afirman que la jurisdicción de la CPI, sería una prolongación de la soberanía de los propios Estados (como por ejemplo, Francia).

IV. ELEMENTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA CONSTITUCIÓN Y EL ESTATUTO DE ROMA
4.1. Prohibición de la amnistía, indulto o derecho de gracia.
La Constitución peruana establece, en el artículo 102º Inc.6, la posibilidad de que el Congreso otorgue amnistía respecto a determinadas conductas. Entonces, alguien podría interpretar esto como una facultad ilimitada o que la Constitución no establece ningún parámetro ni tampoco existe una ley orgánica que desarrolle ésta facultad del Congreso. El Congreso puede dictar normas de amnistía, de conductas que califiquen en algunos de los tipos penales establecidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Para tal efecto, hay que tener en cuenta la sentencia del caso Barrios Altos, “Chumbipuni Aguirre”, donde ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, ningún Estado puede invocar el derecho interno concretamente el derecho de gracia, tanto la amnistía como el indulto, para evitar la persecución de estos delitos; por ende, creo yo que en una línea de interpretación en ese sentido con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y además con una interpretación sistemática de la propia Constitución, se excluiría la posibilidad de conceder amnistía, indulto, conmutación de pena, en fin, derecho de gracia, por la comisión de estos delitos tipificados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

4.2. La justicia Militar en el Perú
Dentro del análisis del Código de Justicia Militar podemos ver algunas contradicciones sobretodo en los artículos 180° y 181° fundamentalmente, que tipifican el abuso de autoridad en sede militar, que constituyen supuestos de tortura, regulados en el artículo 321° y 322.° del Código Penal y en el artículo 7° del Estatuto. Entonces, considero que estas normas del Código de Justicia Militar deberían ser modificadas, porque son tipos penales que no incorporan todo el valor de resultado que implica la comisión de actos de tortura y que están tipificados en el Código Penal y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que por ello, merecen una penalidad mayor.

Se ha visto en el país, innumerables casos en los cuales se cometen actos de tortura por militares y luego son juzgados a través de esta figura del abuso de autoridad con una pena mínima y constituyen, por ende, mecanismos de impunidad material. Después, genera algunas dudas, dado el bien jurídico que se protege, los artículos 91° y 97° del Código de Justicia Militar, que sancionan el denominado derecho de gente.

Hay una serie de conductas que vulneran una serie de tratados internacionales en materia de derecho internacional humanitario; en tal sentido, dada la naturaleza restrictiva y excepcional del bien jurídico delito de función militar, que está vinculado a las funciones constitucionales que están asignados al Ejército, estos bienes jurídicos no necesariamente encajan con este planteamiento de limitación del ámbito de competencia de la justicia militar y, por ende, debería ser sometido a una revisión de cara a los delitos que están establecidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

4.3. Inviolabilidad Penal por votos u opiniones de los Congresistas.
El artículo 93° de la Constitución, señala que “los congresistas no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, en el artículo 120º se señala que “Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación Ministerial” y el artículo 117° señala que “El Presidente de la República solo puede ser acusado, durante su periodo, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el articulo 134º de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistemas electoral.

Si bien es cierto, es difícil pensar que con una opinión se pueda cometer un delito, el Estatuto de Roma contempla la instigación pública al genocidio, que es una figura que podría en algún momento verificarse, a propósito de la intervención de un parlamentario. Es una situación que hay que tenerla en cuenta y que de alguna manera podría esto tener problemas con el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

El segundo tema tiene que ver con los votos, ya no se trataría de una mera opinión sino de un acto de manifestación de voluntad de un congresista al momento de emitir su voto para poder aprobar una ley, por ejemplo, que implique determinados actos de encubrimiento o que dificulte a la persecución penal de determinados delitos o de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma.

4.4. Actos de que refrenda el Presidente de la República.
El otro tema que tiene que ver con el artículo 120° En este aspecto, no habría problema, dado que este artículo señala que son nulos los actos del Presidente del refrendo. Lo que trata ahí es más bien establecer una responsabilidad o irresponsabilidad de naturaleza política, no una naturaleza de tipo irresponsabilidad de tipo criminal. La comisión de un delito no puede ser nulo, sino tiene la autorización del ministro. Bueno, creo que este artículo no genera problema. En cuanto al artículo 117° que esta prohibición puede ser salvada con la posibilidad de declarar la vacancia del presidente en virtud del artículo 113°, inciso 2º.

V. LA SOLUCION PROPUESTA PARA EL CASO PERUANO
Tras un análisis de cada uno de los preceptos constitucionales y del estatuto que se ha señalado presuntamente incompatible, insistiendo siempre en la interpretación teleológica de cada precepto; un estudio de la jurisprudencia interna aplicable a cada caso y tomando en cuenta el derecho comparado, de países que optaron también por la vía de la interpretación , ¿cuáles fueron las conclusiones?. La semejanza de algunos preceptos con los que se discuten en Perú, parecían apoyar la misma solución ¿sería posible, por tanto, realizar una interpretación armónica entre la Constitución Peruana y la CPI, que permitiese a Perú ratificarlo sin la necesidad de reformar su Constitución?.

A la hora de decidir acerca de cómo implementar existen dos opciones principales: incorporar las normas materiales del Estatuto sin modificarlas (incorporación) o bien introduciendo ciertas modificaciones (implementación modificatoria).

5.1. Incorporación ó implementación de modificatorias
A lo largo del presente estudio se ha hecho énfasis en la naturaleza particular del Estatuto de Roma, el cual es un instrumento internacional que requiere de una activa participación de los Estados Partes. Se ha insistido en que es necesario que éstos implementen efectivamente muchas de las normas allí descritas, para que la Corte funcione como tal y sus objetivos sean realizados. Por lo tanto, es de esperar que los Estados deban cooperar con la Corte en todos los aspectos, fases y elementos de su funcionamiento.

La implementación de los crímenes internacionales también puede llevarse a cabo de forma modificatoria, vale decir, buscando implementar el núcleo del contenido de los crímenes internacionales en la legislación nacional sin limitarse a una referencia o reproducción de las normas internacionales. Por esta vía los Estados pueden armonizar de mejor manera la regulación de los crímenes internacionales con el resto de su ordenamiento jurídico nacional y contribuir además al desarrollo progresivo del Derecho Penal Internacional, que el Estatuto de la Corte Penal Internacional no pretende congelar . Siguen este esquema, entre otros países, Armenia, Australia, Estonia y Finlandia .

 La inclusión de un artículo en la Constitución peruana que, en general, disponga la improcedencia del cargo oficial y la inaplicación de inmunidades o procedimientos especiales correspondientes a cualquier funcionario público, ante la comisión de los crímenes de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra; así como frente a otros crímenes contenidos en tratados de los que el Perú sea parte, en los que se excluya la aplicación de inmunidades.
 La enmienda de las inmunidades o procedimientos especiales previstos en la Constitución para el Presidente y los Congresistas. En el caso específico del Presidente (Art. 117), será necesario agregar los crímenes del Estatuto de Roma a la relación de crímenes por el cual el Presidente puede ser acusado; así como otros crímenes contenidos en tratados de los que el Perú sea parte, en los que se excluya la aplicación de inmunidades. En el caso de los Congresistas (Art. 93), se recomienda la eliminación del procedimiento de autorización previa por parte del Congreso, ante la eventual comisión de crímenes contenidos en el Estatuto de Roma; así como en los casos de comisión de otros crímenes contenidos en tratados de los que el Perú sea parte, en los que se excluya la aplicación de inmunidades.

 La inclusión de un artículo en la Constitución por medio del cual se disponga que el Estado peruano reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional bajo las condiciones establecidas en el tratado adoptado en Roma, el 17 de julio de 1998.

5.2. La complementariedad de la Corte Penal Internacional
Aunque la CPI no forma parte de la administración de justicia penal interna de Perú, sí es una extensión de la potestad jurisdiccional penal nacional, de la competencia penal de nuestro país. Se debe partir del hecho de que los Estados Partes son quienes tienen preliminarmente la competencia sobre un delito, y por ende si en virtud del principio de complementariedad la CPI asume la jurisdicción, ésta no debe tomarse como un caso internacional ajeno a los países que en principio eran competentes sobre el caso.

Al ser el objetivo de la CPI uno comunitario, ya sea el Estado o la Corte la que persiga el delito de genocidio, los crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, en un sentido funcional se deberá ver como un agente temporal de la comunidad internacional en su conjunto. Esto último nos lleva a pensar que la cooperación con la Corte Penal Internacional, no solo se ejercerá en relación con la institución judicial penal internacional con sede en La Haya, sino también con otros Estados Parte que asuman la jurisdicción sobre un delito del Estatuto de Roma.

5.3. La Cooperación con la Corte Penal Internacional
Finalmente, una cooperación plena deberá comprender todos los aspectos regulados por el Estatuto de Roma , y las Reglas de Procedimiento y Prueba, interpretados éstos integralmente en pro de los derechos humanos. Las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte establecen en su Capítulo 11 algunas pautas sobre los trámites y procesos que tanto Estados Partes como la Corte deberán seguir para que exista una cooperación y asistencia efectiva entre éstos, con el fin de agilizar el proceso penal y así realizar una justicia pronta y cumplida, respetuosa tanto de los derechos fundamentales de la persona acusada como de las víctimas de los delitos que se le impugnen.

Se debe recordar que el Estatuto de Roma es un instrumento internacional con ciertas particularidades, en especial en cuanto otorga a los Estados Partes el protagonismo para un funcionamiento efectivo de la Corte. Si los Estados no cooperan con la Corte, ésta “pasaría a ser absolutamente impotente”. Por lo tanto, un Estado Parte no podrá rehusarse a cooperar con la Corte, salvo escasas excepciones: que se afecte la seguridad nacional del Estado requerido o que se violente una norma de orden constitucional del Estado requerido. Aún así, el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba brindan dos posibilidades alternas para que los Estados no se rehúsen a cooperar: ya sea posponer el requerimiento de la Corte (pero no negarlo) o realizar una consulta ante la misma Corte para que ésta ayude al Estado Parte a solventar la posible contradicción u obstáculo que le impida colaborar.

Aunque el Estatuto de Roma solamente establece, en el artículo 87º, párrafo 7, que ante la denegatoria de cooperar de un Estado Parte la Corte podrá “hacer una constatación en ese sentido y remitir la cuestión a la Asamblea de los Estados Partes o al Consejo de Seguridad, si éste le hubiese remitido el asunto”, y por lo tanto no existe una medida coactiva a cooperar, nuestro país sí se encuentra sometido a una obligación moral. Si no se coopera con la corte, no solo se acarreará una contravención al derecho internacional, sino que, siendo la Corte una extensión funcional de nuestra misma jurisdicción, se estará trasgrediendo las bases de justicia penal de nuestro propio ordenamiento jurídico constitucional. Asimismo, este incumplimiento internacional evidentemente traería consigo consecuencias políticas contra Perú.

5.4. Las necesarias reformas procesales
La Corte Penal Internacional concede a los Estados Parte la competencia para juzgar a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Solo si los Estados competentes no pueden o no quieren juzgar al presunto responsable de la comisión de alguno de estos delitos entrará a funcionar la jurisdicción de la Corte. Por lo tanto, la jurisdicción ordinaria será ejercida por los Estados Parte, quienes fungirán como órganos de justicia penal internacional, debiendo cooperar con la CPI como ente pasivo en estos procesos.

Sobre esta premisa se hace necesario que “Los jueces penales del Perú tengan la competencia necesaria para conocer de los actos que, por su naturaleza, deban ser del conocimiento de un órgano jurisdiccional supranacional”. Sin embargo, a pesar de que se establecen los órganos jurisdiccionales internos que actuarán, no se regula la relación y contacto que necesariamente tendrán éstos con la CPI.

Asimismo, por la naturaleza y trascendencia de los delitos se debería regular la manera en que se nombrará al Fiscal que dirigirá las investigaciones y el juicio en sede nacional. Por otro lado, se debe regular la manera y el medio por el cual se enviarán reportes sobre avances en el proceso a la CPI, para que ésta fiscalice el procedimiento seguido para una eventual decisión de admisibilidad. Los avances se deberían realizar de manera inmediata y continúa por medios electrónicos de comunicación, paralelamente, se deberán enviar estos reportes por escrito por medios diplomáticos.

Sería conveniente que se establezca una única competencia común para los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, sin importar si las personas responsables son o no actuales o anteriores miembros de los Supremos Poderes. Asimismo, se deberá garantizar una segunda instancia imparcial y con alto conocimiento y especialización en la materia.

Por otro lado, en cuanto a la acción penal, se debería establecer que tanto el Ministerio Público como la Procuraduría General de la República podrán ejercerla, de acuerdo con el artículo 11º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 1º y 2º de Decreto Ley Nº 17537 Ley de Representación y Defensa del Estado en asuntos judiciales. Sin embargo, en cuanto a las personas dentro de estos órganos que podrán ejercer la acción, se debería reglar en el sentido de que sea el Fiscal General y el Procurador General de la República, quienes, dada la gravedad y trascendencia de los delitos, ejerzan esta acción.

Asimismo, en relación con la CPI, se deberá regular la obligación de informar a ésta sobre la investigación o proceso judicial que se esté llevando a cabo por los órganos judiciales peruanos, con el fin de que la CPI se inhiba de su competencia (Art. 17º, 18º del Estatuto de Roma). Asimismo, se debería regular en el sentido de que será la Corte Suprema sea quien se pronuncie sobre la admisibilidad de una causa para ser juzgada por la jurisdicción nacional, por la Corte o por otro Estado Parte o No-Parte. Asimismo, una vez que los órganos jurisdiccionales nacionales asuman la competencia, será obligación de Perú enviar reportes cada cierto tiempo (mensuales, por ejemplo) a la Secretaría de la Corte para que ésta esté al tanto del procedimiento seguido por Perú.

5.5. Establecimiento de una autoridad judicial o no judicial competente para remitir denuncias a la CPI y recibir y verificar solicitudes de misma
Inicialmente debemos señalar que el Art. 14º de la CPI, establece la remisión de una denuncia de un Estado parte ante la CPI, no estableciendo claramente quien debe de cumplir con dicha tarea, es por ello que se presenta este vació en la legislación supranacional que debe ser subsanada por la legislación nacional de nuestro país, frente a ello tenemos algunas posiciones:

1. Estamos convencidos que la denuncia a canalizarse ante la CPI, debe contar con las garantías necesarias para que la misma pueda ser formulada, en caso que se trate de denuncia contra el gobernante o funcionarios de alto nivel en ejercicio de cargo, y esta no sea transgiversada por dichos funcionarios.

2. Creemos convenientes la ampliación de la legitimad de acción, no sólo de la victima en la capacidad de formular denuncia ante la CPI, sino que, debe ampliarse esta facultad al Fiscal de la Nación y al Defensor del Pueblo, para que en representación de la población y en ejercicio de su cargo puedan asumir dicha función.

3. También puede extenderse esta potestad a las ONG que defienden y promueven la protección de los Derechos Humanos, quienes en ejercicio de sus fines, puedan también tener iniciativa de poder presentar denuncia ante la CPI.

Si bien es cierto, las propuesta de ampliación de legitimad de interponer denuncia, no esta expresamente señalada en el Estatuto de Roma, tampoco lo prohíbe, más aún, faculta al Estado parte para que adecue los mecanismos necesarios y eficientes para efectivizar la judicatura de la CPI dentro de su ordenamiento jurídico nacional. A ello debemos agregar que, la calificación y aprobación de la investigación debe ser sustentada por el Fiscal de la CPI y aprobada por la Sala de Cuestiones Preliminares, con lo cual, las denuncias que caigan a dicho colegio serán sumamente evaluadas y aprobadas, caso contrario serán desestimadas.

Por otro lado, a pesar de que el Estatuto solamente establece la obligación de designar una vía por medio de la cual se envíen las solicitudes de cooperación provenientes de la Corte, es menester que nuestra legislación interna también establezca la autoridad judicial que será competente para recibir y verificar dichas solicitudes. Es decir, una vez que se establezca el medio o punto contacto entre la Corte y el gobierno de Perú (por ejemplo el Ministerio de Relaciones Exteriores o Poder Judicial) se deberá determinar quién, será el encargado de recibir estas solicitudes de cooperación, y a la vez verificar que ésta cumpla con los requisitos de forma y de fondo establecidos por el Estatuto de Roma y por nuestra legislación.

Los artículos 54º y 57º d) del Estatuto de Roma establecen la facultad que tendrá el Fiscal de la CPI para realizar actos de investigación en el territorio de un Estado Parte. Sin embargo, el mismo artículo 57 d) determina algunos requisitos para que se lleve a cabo esta investigación. Primero, el Fiscal deberá contar con la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares de la misma Corte. Segundo, la Sala deberá tomar en cuenta, para autorizar esta investigación, “las opiniones del Estado de que se trate, que dicho Estado manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación con arreglo a la Parte IX”. Por lo tanto, según lo específica la Regla 115º de las Reglas de Procedimiento y Prueba, la Sala de Cuestiones Preliminares deberá informar al Estado Parte y recabar las observaciones que éste haga para tener en cuenta a la hora de justificar o no la petición del Fiscal de la CPI.

Por lo tanto, para implementar esta normativa se debería determinar el órgano que recibirá dicha información de la Corte y la entidad que hará las observaciones pertinentes sobre la procedencia o no de que el Fiscal de la CPI ejecute una investigación en el territorio nacional. Según lo establecido en el apartado precedente, debería recibirse la información por vía diplomática y ser remitida a la Corte Suprema para que ésta determine si es procedente que el Fiscal de la Corte Penal Internacional lleve a cabo una investigación. Sin embargo, para evitar que en un futuro se pudiera obstaculizar el buen funcionamiento de la Corte, se debería regular en el sentido de establecer las posibles causas para que se deniegue esta investigación en el territorio nacional. Según lo establecido en el artículo 93 del Estatuto, las únicas razones posibles de denegatoria para que el Fiscal lleve a cabo una investigación en territorio nacional será cuando la medida esté prohibida por un principio fundamental de derecho o por motivos de seguridad nacional. Asimismo, cuando, no habiéndose aún resuelto una causa de admisibilidad ante la Corte, el Estado de Costa Rica ya esté juzgando el mismo caso, el Fiscal de la Corte estará por el momento inhibido de conocer el caso, y por lo tanto no podrá realizar investigaciones en suelo costarricense.

Por otro lado, aunque no es una exigencia expresa del Estatuto, pero sí un principio de cooperación plena derivado de la totalidad de la normativa de la CPI, se debería regular en el sentido de que sea obligación de la policía administrativa y judicial, el Ministerio Público y la Procuraduría General de la República, prestar toda colaboración necesaria para que el Fiscal de la Corte Penal Internacional lleve a cabo una investigación en nuestro territorio en el caso en que ésta sea procedente, lo cual debe consignarse también en la Ley de ratificación del Estatuto de Roma, sería recomendable que se especifique el deber de cooperar, de manera conjunta, con el desenvolvimiento de una investigación del Fiscal de la CPI en el territorio peruano.

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