JUGANDO A SER DIOS, EL DERECHO A LA VIDA Y SU PROTECCION LEGAL

JUGANDO A SER DIOS, EL DERECHO A LA VIDA Y SU PROTECCION LEGAL
(A propósito de Protocolo para el Manejo de Casos de Interrupción
Legal del Embarazo – Arequipa)


Mgter. Jhonny Tupayachi Sotomayor♠
www.jhonnytupayachi.blogspot.com

"Que Dios me conceda la serenidad para aceptar las cosas que no puedo cambiar, el valor para cambiar las cosas que si puedo y la sabiduría para distinguirlas."
NIEBUHR, REINHOLD

SUMILLAS: I. Introducción II. Referencia al marco legal penal peruano III. Revisando la teoría y la regulación de los derechos humanos 3.1. La esencia de los DDHH 3.2. De las garantías institucionales específica IV. El derecho constitucional a la vida y su protección legal 4.1. Interpretación del derecho a la vida por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos V. Del protocolo para el manejo de casos de interrupción legal del embarazo y su informe legal. 5.1. De la ilegitimidad legal del protocolo del aborto terapéutico 5.2. Del informe legal sobre los alcances del aborto terapéutico. VI. Bibliografía consultada.

I. INTRODUCION
En el país y en la mayoría del mundo, se ha legalizado la interrupción del embarazo o llamado aborto terapéutico, destinado a proteger la vida y la salud de las mujeres. A pesar de ello, la realidad, ha demostrado que no es suficiente la existencia de una norma que permita el acceso de las mujeres al aborto legal, entre otros motivos, por la ausencia de protocolos en los servicios de salud que definan quiénes pueden someterse a esa intervención. Sumada a la fuerte presión de ciertos sectores como la Iglesia que impide que puedan realizarse este tipo de prácticas, aun cuando la vida de la paciente se encuentre en grave riesgo.

Hasta hace muy poco se ha generado una gran polémica en Arequipa, por la aprobación y publicación, por parte del gobierno regional del Protocolo para el Manejo de Casos de Interrupción Legal del Embarazo , el mismo que identifica 24 razones por las que se justificaría un aborto terapéutico dentro de las primeras veinte semanas de embarazo. Entre algunas razones de procedencia se encuentran la cardiopatía congénita, tuberculosis pulmonar, trastornos hemorrágicos, neoplasias, insuficiencia renal, y otros que pongan en peligro la vida de la madre .
Pero el problema se dio cuando la Iglesia Católica de la localidad, representada por su monseñor acuso a los promotores de dicho protocolo de atentar contra la vida, la moralidad y la misma fe, ante esto, las autoridades regionales y de los colegios profesionales de la ciudad explicaron que solo se ha reglamentado una "posibilidad" que está en el Código Penal desde 1924, con lo cual "se ha dado una normativa que evite el aborto ilegal en el departamento".

El clima escéptico generado en Arequipa llevo a que la Resolución que aprobaba el Protocolo para el manejo de casos de interrupción legal del embarazo, sea suspendida temporalmente en su ejecución y vigencia , muy lejos de los motivos de orden moral y religioso creemos que podemos hacer un breve análisis de la tratativa de los derechos humanos, inherentes a la persona por su naturaleza y su tratativa en la norma cuestionada y real tratativa en el ámbito constitucional.

II. REFERENCIA AL MARCO LEGAL PENAL PERUANO
La figura del aborto terapéutico está presente en la legislación peruana como una opción válida “para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.” No obstante, hasta la actualidad muchas mujeres de nuestro país se ven obligadas a llevar a término embarazos que en ocasiones les causan la muerte, o que les producen graves daños físicos o psicológicos.

Podemos señalar que en el aborto terapéutico entran en juego dos bienes jurídicos, la vida del embrión o feto y la vida y la salud de la mujer embarazada, siendo que ambos bienes gozan de la misma importancia en la medida de que se trata de la vida humana, pero en caso de conflicto entre ambos bienes, podemos deducir que el legislador ha optado por dar preferencia a la vida y salud de la madre.

Como bien señala Luís Bramot Arias, “ciertos autores sostienen la irrelevancia del Art. 119º del Código Penal, en la medida de que aquí se acoge un caso particular de estado de necesidad. Sin embargo, no puede realizarse esta afirmación de una manera contundente, por cuanto pueden apreciarse ciertas diferencias con el contenido del estado de necesidad descrito en el Art. 20.4º del Código Penal” .
Frente a las versiones señalados por algunos que al estar contenido el aborto terapéutico en el Código Penal lo convierte en un delito –excepto de pena, pero delito al final- debemos señalar que la característica del estado de necesidad exculpante de por si lo convierte en una conducta atípica, la cual se complementa –pero no necesariamente exigible- con el consentimiento de la gestante, el mismo que se traduce en el derecho de la gestante de decidir sobre bienes tutelados que le afectan directamente. Pero debemos señalar que es de observancia obligatoria las características que configuran el aborto terapéutico, las mismas que de no ser cumplidas se desnaturalizan, concurriendo en los delitos contemplados en los Arts. 114º al 117º del Código Penal. Pero también podemos señalar que el artículo 119º podemos deducir que no está tipificando ningún delito, por el contrario busca la impunidad del médico que bajo determinada circunstancia, caso contrario habría cometido el delito de aborto; en consecuencia cuando se utiliza la frase “No es punible el aborto practicado por un médico ...”, se evidencia que ya existe un delito de aborto, tipificado en los artículos 114º y siguientes del Código Penal, siendo la “ratio” del articulo en mención, apartar la punibilidad desde el mismo momento de cometer el delito. En consecuencia, el artículo 119º estaría señalando que el médico es autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de aborto, mas el magistrado penal por mandato imperativo del legislador está imposibilitado de imponerle la pena respectiva, lo cual no significa que tal delito se convierte en lícito, sino que solamente no es sancionado.

III. REVISANDO LA TEORIA Y LA REGULACION DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1. La esencia de los DDHH
Inicialmente podemos señalar que los derechos humanos son los derechos que los seres humanos tienen atribuidos en un sistema normativo ideal (moral) el mismo que va a ser complementado por las teorías de los derechos humanos.

Para poder entender la definición anterior debemos traer a mención lo planteado por Jesús Gonzáles Amuchastegui quien señala:

“(…) afirmar que los seres humanos tienen derechos humanos significa, no que los seres humanos tienen reconocidos en un ordenamiento jurídico-positivo dado, determinados derechos, ni que estos están protegidos y garantizados por los diferentes operadores jurídicos, ni siquiera que los seres humanos disfrutan de los mismos, sino que en un sistema normativo ideal –que se considera en buena lógica plenamente justificada- los individuos cuentan con esos derechos humanos; y significa que es deseable que los ordenamientos jurídicos positivos se acerquen a ese sistema normativo ideal y reconozcan positivamente y garanticen, por tanto, esos derechos a los ciudadanos (…).

Sobre la base de lo antes expuesto, no estaría demás señalar que todos los seres humanos tienen derecho a la vida, a la libertad de expresión, a la salud, etc., aunque los mismos vivan en países totalitarios donde esos –y otros- derechos humanos no han sido reconocidos en los textos jurídicos positivos, o aún viviendo en países democráticos y liberales, permanezcan en la desprotección y no sea permitido el disfrute real de los mismos. Siguiendo con este orden de ideas, es un error identificar los derechos humanos con derechos legales, jurídicos o positivizados. La sede natural y habitual del discurso sobre los derechos humanos es la moral, de ahí que pueda afirmarse con pleno sentido y coherencia que los derechos humanos son derechos morales, proclamados en primer orden por un sistema normativo moral.

3.2. De las Garantías Institucionales específica
En los distintos ordenamientos existen cuatro garantías institucionales a favor de los derechos humanos : 1) el principio de reserva legal; 2) el respeto del contenido esencial; 3) el principio de razonabilidad de las leyes y 4) la limitación del Parlamento, por medio del procedimiento del reforma constitucional, para limitar o restringir el régimen de los derecho humanos.

3.2.1. El principio de reserva legal
Del presente principio se puede desprender los siguientes corolarios: a) que solamente mediante ley formal, emanada del Parlamento por el procedimiento previsto en la Constitución, es posible regular, y en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales – siempre y cuando guarde relación- con la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones aplicables; b) Las normas de menor jerarquía que derivan de las normas antes señaladas, pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no puede incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, debiendo respetar rigurosamente el “contenido esencial”; c) ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría validamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo en ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial; y d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque estas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva legal.

3.2.2. El contenido esencial
Podemos entender el contenido esencial como aquella parte del contenido de los derechos fundamentales, que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga. No obstante que el Estado tiene la potestad de reglamentar y, por tanto, restringir los derechos fundamentales, lo cierto es que también existe un contenido esencial en todos ellos que quedan fuera de la esfera de regulación de todos los poderes públicos. Se trata, en consecuencia, de reconocer un núcleo en el contenido de los derechos fundamentales que no puede sobrepasarse; es decir se trata de salvaguardar un contenido mínimo del derecho, incluso frente a derechos o bienes constitucionalmente relevantes.

3.2.3. La garantía del principio de razonabilidad de las leyes
Aquí se reconoce expresamente que la garantía del debido proceso opera como una limitación a los poderes normativos del Estado. En otros términos, aquí surge el germen del principio de razonabilidad de las leyes, en el sentido que los derechos fundamentales constituyen un límite para la actuación normativa de los poderes públicos.

3.2.4. La limitación del Parlamento para limitar o restringir el régimen de los derechos humanos.
Uno de los principales límites competenciales del poder de revisión parcial de la Constitución lo constituye el régimen de los derechos fundamentales, el cual no puede ser limitado ni restringido válidamente por el Parlamento, dado que los derechos fundamentales existen para proteger la libertad no para limitarla. Por ello, solo el pueblo en el ejercicio del poder constituyente, original o derivado, tiene el poder jurídico y la legitimación política para restringir válidamente el régimen jurídico de los derechos fundamentales pues el ejercicio de dicho Poder no está sujeto a límites competenciales.

IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y SU PROTECCION LEGAL
El derecho a la vida es el derecho básico para materializar los demás derechos humanos, solamente con la viabilización biológica el hombre puede afianzar su existencia y los demás derechos. Conforme al art. 2º. Inc.1 de la Constitución Política del Estado y el art. 1º del Código Civil por el solo hecho de la concepción se orienta a que el nasciturus tiene perfecto derecho a la vida, aúnque no se le considere persona, lo que le da ya la categoría de sujeto de derecho y le ofrece protección legal. En consecuencia desde la concepción se adquiere el derecho a la vida, y en el mismo sentido se ratifica el art. 4º. Inc.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH).

Una consecuencia natural del derecho a la vida es su respeto, es decir la prohibición de limitar este derecho, en tal sentido los arts. 4º. Inc.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 6º. Inc.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (PIDCP), establecen que nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. El derecho a la vida es viable en una sola oportunidad y no se puede hacerse efectiva ninguna garantía constitucional en caso de afectación, puesto que perdida la vida no se puede reponer el derecho nuevamente.

4.1. Interpretación del derecho a la vida por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos son órganos competentes para conocer de denuncias de particulares contra los Estados Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la violación del derecho a la vida.

Aunado a ello, la Corte es competente para emitir opiniones consultivas sobre la Convención y otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos, a solicitud de los Estados miembros de la organización y de la Comisión. De la labor interpretativa del derecho a la vida por parte de la Corte, destaca la Opinión Consultiva OC/3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la que se explica el sentido y alcance de las disposiciones relativas a la pena de muerte, previstas en el artículo 4º (derecho a la vida) de la Convención.

La opinión en referencia define los tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los países que no han resuelto su abolición, dejando en claro que la Convención no prohíbe la aplicación de la pena de muerte. Las limitaciones para la pena de muerte quedan expuestas así:

"En primer lugar, la imposición o aplicación de dicha pena está sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su ámbito de aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y no conexos con delitos políticos. Por último, es preciso atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposición o aplicación de la pena capital".

Si bien la Convención no prohíbe en su totalidad la aplicación de la pena de muerte, la Corte considera que las limitaciones antes descritas son reveladoras del propósito de considerar dicha pena aplicable solo en condiciones excepcionales. Por otra parte, merece especial mención el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez en el caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago, del 21 de junio de 2002.

Su razonamiento se concentra en la incompatibilidad de la Ley de Delitos contra las Personas de Trinidad y Tobago, con la Convención Interamericana de Derechos Humanos. De su análisis destaca la amplitud de la perspectiva con la que concibe una violación del derecho a la vida, en los siguientes términos:

"...puede haber una violación del derecho a la vida inclusive cuando las víctimas aún no han sido privadas de ésta. El derecho a la vida -como cualquier otro derecho- puede verse afectado en un iter que transita por diversas etapas, comunicadas e identificadas, todas ellas, por un designio común que les confiere naturaleza y sentido: suprimir la vida de un sujeto. El último momento en este iter se concreta en la privación misma de la vida, máxima afectación de aquel derecho..."

La afirmación anterior se basa en que el bien jurídico de la vida puede quedar expuesto, comprometido y en peligro por una ley, aun cuando todavía no se haya aplicado en concreto.

V. DEL PROTOCOLO PARA EL MANEJO DE CASOS DE INTERRUPCION LEGAL DEL EMBARAZO Y SU INFORME LEGAL.
Inicialmente debemos aclarar un elemento emergente en razón a la denominación del documento a analizar, siendo que “interrupción legal del embarazo” es un eufemismo, dado que, si se interrumpe un embarazo, es como decir, interrumpirle la vida a una persona, si le interrumpo la vida a una persona es matar una persona, por lo cual, interrupción del embarazo es sinónimo de aborto .

En el tema de las interrupciones de embarazos no es posible hacer una evaluación ética sólo analizando si una acción corresponde o no con una definición, ya que a pesar que las definiciones comprenden un género y diferencias, éstas no logran alcanzar la especificidad de una acción concreta. La definición de aborto terapéutico como "interrupción voluntaria de una gestación antes de la viabilidad fetal, por razones de salud materna" es por lo tanto demasiado genérica, no logra agotar la especificidad de frecuentes y diversas situaciones clínicas.

De acuerdo a lo discutido, serían lícitas las interrupciones de embarazos en las cuales el fin buscado por el agente (médico tratante) no sólo es bueno (ordenado), sino que también proporcionado al efecto no deseado. No serían lícitas en cambio, las interrupciones del embarazo en las cuales el fin buscado por el médico es desordenado o desproporcionado en relación al efecto no deseado.

5.1. De la ilegitimidad Legal del Protocolo del Aborto Terapéutico
Debemos señalar que la Resolución Gerencial Regional Nº 751-2007-GRA/GRS/GR, excede las competencias de los Gobiernos Regionales al tratar de regular el Aborto Terapéutico, mas aún deja de lado lo establecido en el art. 49º de su propia Ley Orgánica, que establece la necesidad de la concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales.

De otro lado, la Ley Nº 27783, “Ley de Bases de la Descentralización”, hace un listado de las competencias de los Gobiernos Regionales, el artículo 35º de esta norma, establece las competencias exclusivas y el artículo 36º señala las competencias compartidas, y en ninguno de estos artículos se señala como competencia de los Gobiernos Regionales el emitir protocolos o reglamento alguno para regular derechos fundamentales, por otro lado la Ley Nº 27867 “Ley Orgánica de Gobiernos Regionales”, señala claramente las competencias de los Gobiernos Regionales; en su artículo 9º establece las competencias constitucionales y el artículo 10º determina las competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización.

Conforme al Principio de Legalidad, el ejercicio de la generalidad de funciones por parte del Estado debe provenir de alguna norma que así lo autorice. Este principio se plasma en materia de competencias de los Gobiernos Regionales, en el inciso 10) del art. 192º de la Constitución, según el cual toda competencia de los Gobiernos Regionales (fuera de los incisos 1º al 9º del art. 192º de la Constitución) deben estar señaladas por ley.

El Tribunal ha establecido, en este orden de ideas, la existencia de los Principios de Taxatividad y Residualidad, por los cuales:

“los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxtividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional” .

Según estos principios lo que no se establece como competencia de los Gobiernos Regionales (en forma exclusiva, compartida o delegada), corresponde al Gobierno Nacional. Podemos agregar también que la expedición de la Resolución cuestionada, conlleva a que el Gobierno Regional posea como competencia lo que ella regula; pero de la lectura del art. 35º de la Ley de Bases de la Descentralización y numeral 1) del artículo 10º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, referido al listado de competencias exclusivas, no aparece directamente, ni por interpretación, que constituya competencia de estos gobiernos, lo que es materia de la Resolución cuestionada.

Aplicando el Test de Competencia, corresponde en primer lugar referirnos al principio de unidad. Para ello, debemos tener presente que de conformidad con el art. 43º de la Constitución el Estado Peruano es unitario y descentralizado, a partir de ello y recurriendo al principio de unidad y concordancia practica de la Constitución, a la luz de los dispuesto en los artículos 189º, 191º y 194º de la Constitución, tenemos que el Estado Peruano es “unitario y descentralizado” y conforme lo señala el Tribunal Constitucional, resulta aplicable el principio de cooperación y lealtad regional, a partir del cual, los Gobiernos Regionales deben tener presente que:

“El carácter descentralizado del Estado Peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorial delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de los previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales” .

5.2. Del informe legal sobre los alcances del Aborto Terapéutico
Revisado el informe legal sobre los alcances del Aborto Terapéutico emitido por el Colegio de Abogados de Arequipa, encontramos algunos puntos en los cuales no estamos de acuerdo y los cuales procedo a desarrollar.

- La idea de la limitación del derecho a la vida y el respeto al “contenido esencial”
Como bien señala Luís Castillo Córdova, anteriormente se mantenía la idea que los derechos fundamentales podrían ser objeto de limitación siempre y cuando se viera afectado el denominado “contenido esencial” del derecho, lo cual advertía que un derecho fundamental podía ser objeto de división, a fin de distinguir una esfera de respeto y otra de no respeto, posición que no tomaba en cuenta que los derechos fundamentales cuentan con un solo contenido que tiende a ser considerado como el sustrato del límite de los actos de los poderes públicos que no pueden ser objeto de restricción .

Es necesario tener presente que los derechos fundamentales cuentan con una naturaleza indivisible, razón por la cual no es admisible la afectación de un seudocontenido no esencial de un derecho fundamental, puesto que no deja de ser una afectación al contenido del derecho mismo. Por esa razón, es inadmisible mantener la posición de distinguir entre el contenido esencial y no esencial de un derecho, dado que gozan de la condición de indivisible, lo cual a su vez debe ser considerado como un criterio de interpretación de los alcances de la Constitución .

Es por ello que concordamos con la posición presentada por Ignacio de Otto y Pardo, cuando señala que “todo derecho constitucional cuenta con un solo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares .

De esta forma, inicialmente el Tribunal Constitucional resolvía utilizando un lenguaje propio de la teoría absoluta, aceptando la posible restricción de un derecho fundamental siempre que no se vulnere su contenido esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho pero solo en la parte accesoria, no esencial , más no en su “núcleo duro” . Asimismo ha analizado la afectación de los derechos de forma próxima a la teoría relativa, al admitir limitaciones los derechos siempre que están sean justificadas, utilizando a estos efectos los exámenes de razonabilidad y proporcionalidad.
Sobre la base de lo anteriormente señalado nos extraña las afirmaciones contenidas en el informe legal del aborto terapéutico presentado por el Colegio de Abogados de Arequipa, puesto que no se ha desarrollado en forma precisa lo establecido por la doctrina constitucional en nuestro país, dado que, el autor del mismo señala:

(…) El derecho a la vida también puede ser objeto de limitaciones, pues, pese a ser el derecho más trascendente para el desarrollo del resto de las facultades naturales (EXP. 06057-2007-PHC-TC), nuestro ordenamiento jurídico de modo expreso reconoce al menos tres limitaciones que se aprecian en la vigencia de la pena de muerte, la legítima defensa y el estado de necesidad (…) ; y por otro lado.
(…) En síntesis: el derecho a la vida también admite las limitaciones y una de ellas es el aborto terapéutico; sin embargo dichas limitaciones no generan un derecho a privar de la vida a otro, sino que vienen a ser excepciones en un contexto de protección del derecho fundamental a la vida. Con esto, la constitucionalidad del aborto terapéutico reluce sin más. (…) .

Sobre las tres limitaciones a que se refiere, señalamos que, en el caso de la pena de muerte comentado anteriormente (ver punto 4.1), debe entenderse esta aceptación por motivos de orden histórico, por la existencia de dicha restricción en los textos constitucionales antes de la existencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , pero como es de conocimiento general, posterior a la expedición de la Convención, no puede admitirse la pena de muerte en el texto constitucional de los países suscritos a la misma .

En relación a las siguientes dos excepciones mencionadas, debe considerarse que las mismas tienen su origen en la represión de actos lesivos contra la integridad y vida de la persona afectada, más no tiene su fundamento en la eliminación total de la vida como contenido integro y esencial, lo cual no podría justificar una “restricción permitida” o “restricción reconocida” al derecho a la vida, como se hace aparecer en el informe analizado.

Por otra parte, del propio fundamento que hace mención el autor del informe legal , -el mismo que creemos fue mal entendido-, podemos señalar que reconoce el derecho a la vida como el derecho “el primer derecho del cual se desprenden los demás”, dado que sin la vida, no puede ejercerse ningún otro derecho. Es por ello, y bajo este razonamiento cabria la posibilidad de preguntarnos ¿Tiene también el naciturus el derecho a la vida? ¿Tiene el naciturus derecho a la que se respete su dignidad como ser humano? y por último ¿Cuál es el contenido esencial del derecho a la vida del naciturus?.

Sobre lo dicho podemos señalar que la ratio constitucional del art. 119º del Código Penal, es la restricción del derecho a la vida por las excepciones que se desprende del tenor de dicho artículo, -aplicando a ello el principio de ponderación-, pero ello no significa que pueda regularse dicha excepción, -como se pensó hacer con la vigencia del Protocolo para el Manejo de Casos de Interrupción Legal del Embarazo, en la cual convierte dicha excepción en una “generalidad”, ampliando la misma a diversos casos y desnaturalizando el contenido esencial del derecho a la vida .

Como puede verse al mantener vigencia el Protocolo comentado, se estaría transgrediendo directamente el contenido esencial del Derecho a la vida, el mismo que es “la vida misma”, como señalamos convirtiendo una “excepción en una generalidad”, siendo que dicho contenido no tiene razón en la teoría de los derechos fundamentales . Por otro lado también el principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel.

- Sobre la legalidad del Protocolo comentado.
(…) es evidente que el Protocolo en referencia, aprobado por la Gerencia Regional de Salud del Gobierno Regional de Arequipa, viene a concretar el programa normativo del Art. 119º con una reglas que han derivado y por ende encuentran su legitimidad de la propia praxis médica con la finalidad de aportar la mayor garantía posible a aquél aspecto impreciso de la norma penal. En un ámbito carente de una regulación legal, el Protocolo viene a encarnar la lex artis compuesta por un conjunto de normas profesionales creadas por la práctica médica de manera reiterada y permanente.

A lo antes comentado (ver punto 5.1), podemos señalar que relacionado de manera concreta al supuesto de eficacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos que estos representan límites frente al legislador, por lo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la eficacia de una libertad o la de su garantía. Por esa razón es que el legislador se encuentra obligado a respetar el contenido de los derechos, constituyéndose este en una barrera constitucional infranqueable, así como crea un deber del mismo legislador de asegurar la observancia de estos derechos.

El Estado detenta frente a los derechos fundamentales un deber positivo de protección que obliga a adoptar las garantías normativas necesarias para impedir que los poderes públicos o los particulares los lesiones. Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos .

No obstante, no cabe justificación alguna que habilite una actuación legislativa cuya finalidad sea lesionar un derecho fundamental, pues si bien puede regularse su ejercicio y concretarse su contenido abstracto y genérico, en ningún caso puede vulnerarse; ya sea por la satisfacción de otro derecho, bien o valor de carácter constitucional , puesto que –como afirma Castillo Córdova- en tal caso estaríamos ante un supuesto de negociación de los principios de unidad y coherencia constitucional.

El Protocolo en comentario y el informe legal publicado, no toman en consideración la trascendencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, olvidando que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, por lo que debe concluirse que dichos tratados y su contenido detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Éstas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos . Es por ello que incidimos que el Protocolo aprobado y después suspendido en su vigencia, no tiene legitimidad para poder regular un derecho constitucional, ello, muy distintamente a la aplicación del principio de jerarquía normativa, en el cual nunca una norma inferior grado (resolución regional gerencial) va ha regular la aplicación de un derecho fundamental, más aún cuando este responde a una política nacional.

Es en base a todo expuesto, podemos concluir que los derechos humanos y constitucionales, como el derecho a la vida del concebido, no pueden ser restringidos por un Gerente Regional de Salud. En consecuencia, el “Protocolo” que en la practica pretendía que el aborto se convierta en un “derecho” casi irrestricto, carece de validez. Así lo ha expresado recientemente la Presidencia de Consejo de Ministros, mediante el Informe de su Oficina de Asesoría Jurídica Nº 050-2008-PCM/OGAJ-MGD, del 1 de abril de 2008 y el mismo Presidente Regional de Arequipa que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 259-2008-GRA/PR, del 28 de abril de 2008, ha anulado y dejado sin efecto la Resolución que dio origen a tan cuestionado “Protocolo”. Es por ello que me aunó al pronunciamiento emitido por un sector importante de abogados de Arequipa , que encuentran disconformidad y extrañeza al actuar del Decano del Colegio de Abogados, no siendo dicha tarea función del Colegio de Abogados, sino de quien tenga la función de revisar y pronunciarse sobre un “protocolo” técnicamente médico.

VI. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
 BRAMOT ARIAS, Luís, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Edit. San Marcos, Lima, 1994.ç
 CASTILLO CORDOVA, Luís, Los Derechos Constitucionales, Palestra Editores, Lima, 2007.
 CASTILLO CORDOBA, Luís, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006.
 COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA, Informe Legal sobre los alcances del Aborto Terapéutico, suscrito por José Antonio Caro John y financiado por dicha institución, C.A.A., Arequipa, 2008
 GACETA CONSTITUCIONAL, Tomo II, Febrero 2008.
 GONZALES AMUCHASTEGUI, Jesús, Autonomía, dignidad y ciudadanía: Una teoría de los Derechos Humanos, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
 HERNANDEZ VALLE, Rubén, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005.
 http://asuntos-legales.blogspot.com/2005/10/aborto-ponderacin-de-vidas.html
 http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502006000100012&script=sci_arttext

“LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL Y LA PROCEDENCIA DEL AMPARO ELECTORAL

I. INTRODUCCION
La Constitución de los Estados, ha adquirido una gran importancia, ya sea porque es la base de la cual se erigen los Estados o porque sea la norma suprema en base a la cual se edifica todo el resto del sistema jurídico, sino por que a través de los diversos cambios que se ha tenido en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo a mayores y mayores derechos que amparan y protejan a las personas, en ese sentido, trataremos de rescatar la importancia de la Constitución como norma de mayor jerarquía, así como la verdadera y real importancia de su aplicación e interpretación, las mismas que debe ser acordes con el espíritu de la Constitución.

Es por ello que se ha hecho también imprescindible la creación de un órgano especial que este encargado de su tutela, como es el caso del Tribunal Constitucional (TC), el cual como máximo interprete de la Constitución tiene a su cargo una labor de relevancia, será quien diga la ultima palabra sobre el sentido de las normas constitucionales, con esa atingencia, desarrollaremos el presente ensayo en alusión al conflicto que existió y existe entre el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y la revisión de sus fallos, después de emitida la Sentencia Nº 0007-2007-AI-TC, la misma que posibilita la revisión de los fallos electorales y deja abierta la posibilidad del “amparo electoral” como un nuevo procedimiento.

El enfrentamiento que pueda darse entre los diversos organismos del Estado, no contribuye al desarrollo político e institucional del Estado, puesto que al tener estos autonomía reconocida por la Constitución y en sus respectivas leyes orgánicas, dicho enfrentamiento no deberían darse según nuestro marco legal existente, pero este ideario se ve transgredido cuando es uno de los organismos del Estado, quien en ejercicio de su potestad de supremo interprete de la Constitución (TC), revisa los fallos del JNE, quien resuelve en última instancia los temas electorales, lo cual amerita una adecuada interpretación.

II. HACIENDO UNA BREVE RESEÑA DEL CONFLICTO ENTRE EL TC Y JNE
Podemos señalar que la manzana de la discordia en esta historia es la posibilidad, que las resoluciones del JNE puedan ser –o no- sometidas a control constitucional por parte del TC, vía acciones de garantía (Proceso de Amparo). En base al texto expreso de los artículos 142º y 181º de la Constitución de 1993, el JNE sostiene que sus resoluciones no pueden ser revisables por ningún otro poder del Estado, al ser el JNE la instancia final en materia electoral, por lo cual estaría exenta del control constitucional. Por su parte, la jurisprudencia emitida por el TC ha interpretado, que no puede haber ningún acto o medida de los poderes públicos que esté exento de eventual control constitucional, como consecuencia de la primacía de la Constitución; por tanto, considera que los referidos artículos 142º y 181º deben ser interpretados en concordancia con otras disposiciones constitucionales (interpretación sistemática).

Todos ya conocemos la historia de la modificatoria inicial del Art. 5º.8 del Código Procesal Constitucional, por parte del Congreso quienes a través de la Ley Nº 28642, modificó el referido artículo con el objetivo de impedir legislativamente que el TC revisara las resoluciones del JNE, para lo cual, adicionó que las “Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad (léase, el TC), no surten efecto legal alguno”; a pesar de ello, el TC ha decidido mantener su jurisprudencia de primacía de la Constitución, no sólo en relación al JNE sino respecto a todos los poderes públicos.

Han sido varios los episodios de este conflicto entre el TC y el JNE, siendo el caso del ex alcalde de Chiclayo Arturo Castillo Chirinos, a quien el JNE lo había “vacado” (cesado) del cargo por haber sido objeto de sentencia judicial condenatoria por la comisión de delito doloso. En este caso el TC tiene la razón, pues si bien, por un lado, el artículo 22º.6 de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) establece que “El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:... Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso” y, por otro lado, el proceso judicial respectivo debió, en principio, culminar en segunda instancia, lo cierto es que la Corte Suprema dio un giro al caso al declarar, finalmente, prescrito el delito. Posterior a ello se expide la sentencia del proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao (Exp. 007-2007-AI-TC), que declara inconstitucional la Ley Nº 28642, que modifica el artículo 5º.8 del CPConst.

Aunque compartimos la tesis del TC de que no debe haber acto o medida de poderes públicos exento de eventual control constitucional, reconocemos que hay argumentos jurídicos que respaldan la posición de ambas instituciones. En el caso del JNE, es verdad que todas las elecciones cuentan con un cronograma electoral que debe garantizarse y que la tradición constitucional en el país ha sido más bien la de una “justicia electoral” no revisable; tradición que puede ser modificada, pero habría que partir de ese dato histórico.

Creemos que por ahí puede avizorarse una salida a este entrampamiento entre el TC y el JNE, es decir, que se arribe al consenso de considerar, por un lado, que las resoluciones del JNE durante los procesos electorales no son objeto de cuestionamiento vía procesos constitucionales pero que, una vez culminados los mismos, cabría la posibilidad excepcional de control constitucional de las decisiones del JNE por parte del TC vía demanda de amparo. Es verdad que este control constitucional, tratándose de un órgano de tanta importancia para el sistema democrático como el JNE, debería ser objeto de reforma constitucional para que sea el TC, en instancia única –similar a cómo se tramitan hoy en día los procesos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley-, el que ejerza en forma exclusiva dicho control .

III. LA POSIBILIDAD DE LA REVISIÓN DE LOS FALLOS ELECTORALES
3.1. La violación de derechos fundamentales como argumento de revisabilidad en resoluciones de última instancia.
Debemos siempre iniciar señalando que la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos es la base primigenia de la revisión de cualquier fallo emitido, el Estado, esta en la obligación de amparar ello. El Art. 1º de la Constitución establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado y el Art. 44º, establece que es deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. De un modo más claro y ordenado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en su artículo 1º y 2º, que han sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La delimitación del contenido de los derechos fundamentales es una tarea que se realiza de modo progresivo, pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional “los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones” . El alcance de cada derecho se va precisando, por lo tanto, a través de su continua interpretación.

Como ya se ha señalado anteriormente y el mismo Tribunal Constitucional lo ha señalado, procede la revisión de resoluciones de última instancia de organismos constitucionales, siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisión de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretación de los derechos fundamentales también resulta importante a efectos de analizar las restricciones o límites a su ejercicio.

La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia, para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable) .

El debido proceso es un derecho fundamental que ha recibido un tratamiento extenso por parte del Tribunal Constitucional. Nos interesa destacar algunos pronunciamientos sobre el debido proceso, en los cuales el supremo intérprete de la Constitución ha hecho uso de normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos. Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos llamó la atención sobre este tema en su informe de 1993 sobre la situación de los derechos humanos en el Perú , aspecto que asimismo abordó en su informe del año 2000 . Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias como de los casos Loayza Tamayo (1997) y Castillo Petruzzi (1999) , dejo asimismo establecido que dicha legislación era contraria a las garantías del debido proceso.

3.2. Fundamentos de la naturaleza del derecho fundamental del proceso justo o debido proceso que justifican su reconocimiento
La necesidad de fundamentar o justificar un derecho, una institución o una norma obliga el poder aportar las razones por las cuales debe ser reconocido por el Derecho positivo, razones que si bien pueden ser de carácter jurídico deben coexistir con la realidad social donde se desarrolla, buscando regular la convivencia social y por ende el bien común de la colectividad.

Las razones que justifican la calidad de derecho fundamental del proceso justo, así como su reconocimiento por el Derecho positivo (sin que esto último signifique un requerimiento para su existencia) no pueden estar dirigidas a demostrar su carácter de derecho subjetivo, en detrimento de las posiciones que ven en él a una simple garantía, sino que deben responder a la naturaleza misma del ser humano, a las necesidades que existen o que van apareciendo para el desarrollo de una vida digna, así como a los valores superiores del ordenamiento jurídico político .

Conforme a ello y considerando lo señalado Reynaldo Bustamante Alarcón , son tres las razones principales que fundamentan la calidad de derecho fundamental del proceso justo, justificar su reconocimiento y nos impulsan a redoblar esfuerzos para lograr su vigencia real o efectiva.

En primer lugar, la dignidad del ser humano que, como valor supremo del ordenamiento jurídico político, exige que el ser humano (sea en forma individual o como integrante de un grupo, de una persona jurídica o de un patrimonio autónomo, e incluso como concebido en tanto ya es vida humana y sujeto de derecho) pueda acceder a un proceso o procedimiento útil para solucionar o prevenir sus conflictos de tal manera que se impida y proscriba el ejercicio ilegítimo de las acción directa. Tal dignidad exige además que el inicio, desarrollo y conclusión de cualquier proceso o procedimiento, así como las decisiones que en ellos se emitan sean concordes en todo momento con la naturaleza humana.

Un segundo fundamento que sustenta la naturaleza de derecho fundamental del proceso justo o debido proceso y hace imperativo su reconocimiento, lo encontramos en el valor justicia, pues al ser un valor superior del ordenamiento cuenta con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía, lo cual hace que su eficacia alcance y deba alcanzar a todo tipo de procesos o procedimientos. Pues bien, el instrumento mediante el cual el valor justicia se concreta en cada proceso o procedimiento es el debido proceso, ya que el conjunto de derechos que lo integran está encaminado a posibilitar que los sujetos de derecho alcancen la justicia de sus casos concretos a través de un proceso o procedimiento justo, exigiendo que su acceso, inicio, desarrollo y conclusión, así como las decisiones que se emitan, respondan a los preceptos de justicia que la sociedad pretende y debe garantizar para que la conviertan en una sociedad cada vez mejor .

El tercer fundamento que justifica la calidad de derecho fundamental del debido proceso –o proceso justo- y hace imperativo su reconocimiento, se encuentra en la necesidad de garantizar la supervivencia justa y pacifica de la comunidad humana. Uno de los medios más importantes e imprescindibles para combatir la amenaza del ejercicio de la acción directa en brindar a la sociedad, y a los sujetos oportuno, confiable y eficaz, que se encentre al alcance de todos para asegurar la paz social en justicia .

3.3. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Existe una vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional; vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano.

El TC ha considerado que la Ley N.º 28642 vulneró el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139º.3 de la Constitución, toda vez que, no ha permitido cuestionar judicialmente las resoluciones del JNE, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los derechos fundamentales ante un órgano jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ser garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario a los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos.

Como también señala el TC, la norma cuestionada se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Así, resulta incompatible con el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8º.1 y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por extensión, también resulta incompatible con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos.

El TC estima que tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona "a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales", en los términos del art. 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos, tanto más, cuando las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas con la violación del art. 25º de la Convención y sus opiniones consultivas sobre la misma materia, resultan vinculantes para el Estado peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurídico nacional, según el art. 55º de la Constitución Política del Perú, desconocer dichas resoluciones internacionales podría significar una infracción constitucional o, peor aún, un delito de función, conforme al art. 99º de la Constitución.

IV. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA ELECTORAL
En relación a la revisabilidad de los fallos electorales por parte del TC, este órgano ya ha realizado control constitucional sobre dichos fallos en diversas oportunidades, no siendo la primera vez con el caso Castillo Chirinos, más aún esta revisión y obligatoriedad de contar con un recurso rápido, sencillo y eficaz que garantice los fallos con efectivo respeto a los derechos fundamentales y sobretodo que exista los mecanismos necesarios para un adecuado respeto al debido proceso.

Es por ello que el tema de la revisión de los fallos no es reciente, existiendo diversos pronunciamientos por parte del TC y más aún de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resaltando la parte más importante de cada unos de los fallos.

Inicialmente tenemos el caso de la señora Susana Higuchi Miyagawa de Fujimori denunció ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Estado peruano, quien había vejado su derecho de participación política siendo lo mas resaltante del caso lo señalado por la Corte Interamericana, la misma que llega a las siguientes conclusiones:

“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno” .

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:

“Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25º (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos” .

En tal caso como indica el tribunal supranacional, el Estado peruano vulneró la obligación prevista en los artículos 8º.1 y 25º de la Convención Americana, al denegar un recurso efectivo o estando disponible formalmente, no fue eficaz para reconocer otros derechos reconocidos por el citado tratado, siendo que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos “(...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idóneo para proteger los derechos humanos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos” .

De igual manera y en el marco de los aludidos procesos, sostiene que:

“(...) las obligaciones impuestas al Estado en el artículo 25º de la Convención consisten, primero, en establecer un recurso sencillo y rápido, tal como el proceso de amparo regulado en el Código Procesal Constitucional (...)”.

“(...) es forzoso reconocer que cuando ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen derechos fundamentales, se estará violando la obligación contenida en el artículo 25º de la Convención Americana, en conexión con el artículo 8º.1 y artículos 1º.1 y 2º del mismo instrumento internacional”.

“Dicha situación puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, están contempladas en la Constitución Política del Perú, como los artículos 142º y 181º de su texto, no se condicen con las cláusulas mencionadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

A nuestro parecer la comisión especializada que dio vida al Código Procesal Constitucional, tomando en consideración por el Comisión Interamericana de Derechos Humanos, contempla inicialmente en el Art. 5º.8 del Código Procesal Constitucional –al expedirse el mismo-, el proceso de amparo como un mecanismo de protección, el mismo que procederá contra resoluciones del JNE, más aún cuando el mismo proceso que es tramitado ante el mismo JNE, no cumple con los requisitos formales de un proceso justo en irrestricto cumplimiento de los derechos fundamentales.

Es en la sentencia del caso de Juan Genero Espino Espino , que se inicia las primeras acepciones de la revisabilidad de los fallos electorales, siendo que:

El Tribunal Constitucional establece:

“…no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. En efecto, aun cuando de los artículos 142° y 181° de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el JNE, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo” .

Posterior a ello en el caso de Pedro Andrés Lizama Puelles , proceso de amparo que al igual que el anterior caso fuese denegado por el TC, debe destacarse algunas algunos alcances en relación a los artículos 142º y 181º de la Constitución, que instituyen a las resoluciones del JNE como zonas exentas del control constitucional, exceptuadas de ser sometida a una evaluación de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución.

“…Resulta evidente que una lectura aislada se llega a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. No hay duda que una interpretación literal y aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona” .

El TC establece y exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional, para lo cual instituye diversos principios de interpretación .

El caso de Arturo Castillo Chirinos , como bien lo dijimos anteriormente fue el que trajo mayor revuelo, no solo porque realizo una efectiva revisión de un fallo electoral, sino porque la consecuencia del mismo, fue la reposición del mencionado a la Municipalidad de Chiclayo, lo cual trajo el caos social por los intereses políticos generados por tal decisión. El criterio del Tribunal Constitucional con relación a la procedencia de las demandas interpuestas contra las resoluciones del JNE que vulneran los derechos fundamentales de la persona humana no sólo ha sido absolutamente uniforme, sino, además, reiterado.

“…A criterio de este Tribunal, al considerar aplicable la ley N.º 28642 al caso, la Sala debió tener presente, cuando menos, lo siguiente: A) La procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales no deriva de lo que una norma infraconstitucional pueda determinar, sino de una adecuada interpretación de la propia Constitución del Estado, B) cuando el artículo 138º de la Constitución dispone que “de existir una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”, no otorga una facultad a la judicatura, sino que le impone un deber, de modo tal que su fidelidad a la ley se desvanece cuando ésta resulta contraria a los principios, valores y/o derechos constitucionales C) entre el Poder Legislativo y el Poder Jurisdiccional no existe una relación de jerarquía a favor del primero; se trata de dos poderes de idéntico rango, con competencias separadas pero complementarias, al servicio de la Constitución; una interpretación distinta haría sucumbir el principio de supremacía constitucional, reinstitucionalizando el de soberanía parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del Estado Constitucional” .

A ello debe agregarse que, cuando el recurrente presentó la demanda, el primigenio artículo 5º.8 del CPConst reconocía expresamente la procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. Es por ello que la variación de una regla de procedencia dirigida a proscribir de modo absoluto la procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones del JNE, resultaba manifiestamente restrictiva con relación a los presupuestos procesales existentes al momento del inicio de la causa, por lo que su posterior variación no resulta aplicable al proceso iniciado, dado que la interpretación contraria afectaría los derechos fundamentales del recurrente al procedimiento predeterminado por la ley y de acceso a la justicia, como manifestación implícita de la tutela jurisdiccional efectiva.

Pero es ya en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao , contra el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8), de la Ley Nº 28237, CPConst., dado que la cuestionada Ley, no solo plasma una indebida interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución, sino que incurre en una abierta contradicción con los criterios jurisprudenciales vinculantes del TC, que es el órgano de control de la Constitución por mandato expreso de su artículo 201º.

Asimismo, se expresa que la Ley N.º 28642 es manifiestamente contraria a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, y que resulta inconstitucional que una ley no permita cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del Estado, tanto más, cuando esa arbitrariedad está relacionada con la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En consecuencia, resulta vulneratoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocida por el artículo 139.3º de la Constitución.

A pesar del cuestionamiento de la legitimidad para obrar por parte del Colegio de Abogados del Callao para interponer la demanda , como también la objeción a la tesis del JNE en considerar a la CIDH como segunda instancia en apelación a sus fallos, llevo al TC a considerar que la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del JNE, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los derechos fundamentales. Lo que conduce a rechazar la idea de que el único control que admiten, según el JNE, como último mecanismo, es el de la opinión pública.

En razón de las sentencias mencionadas podemos ver que la revisabilidad de los fallos electorales se han vendido dando y no han creado consecuencias funestas, salvo las reacciones presentadas por la sentencia Castillo Chirinos, en la cual se llevo la decisión del TC de reponer al apelante al caos social por parte de la autoridad que asumía el cargo en dicho momento, no siendo esto la naturaleza ni finalidad de los fallos constitucionales, por el contrario, los mismos se basan en un irrestricto cumplimiento a los derechos fundamentales. Este recuento de resoluciones emitidas por el TC en torno a los fallos electorales deviene de algunas deficiencias en el sistema electoral, el mismo que debe ser revisado y en muchos de los casos modificados, para lo cual realizaremos dicho análisis planteando algunas propuestas de reforma constitucional.





V. LA NECESARIA REFORMA DE LA LEGISLACION ELECTORAL
Durante la revisión de los diversos materiales de orden legal y doctrinario para la elaboración de la presente investigación, hemos podido revisar el marco legal respecto a los procesos electorales, los mismos que son de jurisdicción del JNE como órgano titular de la justicia electoral.

Pero en la revisión de la etapa procesal en los procesos electorales, podemos señalar que hemos encontrado diversas deficiencias, las mismas que atentan contra el derecho a la pluralidad de instancia, juez imparcial, derecho de defensa y al debido proceso, derechos que son claramente lesionados por el JNE, que amparado en su marco legal algunas veces comete excesos, para lo cual se hace necesaria la cautela de los derechos lesionados, mediante un remedio (eficaz, sencillo y rápido), llámese “amparo”, frente a esta desprotección legal.

Ahora la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso del amparo electoral, virtualmente creado por el TC desde que expulsó del ordenamiento jurídico aquel dispositivo del CPConst. que intentó eliminar el amparo electoral en el Perú, es precisamente encontrar aquellas fórmulas que permitan conciliar los dos intereses que se encuentran en juego, que son, en términos generales, por un lado, la protección de los derechos fundamentales y la garantía del control judicial suficiente para preservar la vigencia normativa efectiva del texto constitucional; y por otro lado, el principio de seguridad jurídica de los procesos electorales. Dicha tarea es parte del presente ensayo, haciendo algunos planteamientos de reforma constitucional en torno a los procesos electorales, las mismas que de ser consideradas, podríamos hablar de una verdadera justicia electoral, como también de un amparo electoral mayormente restringido a casos concretos.

5.1. De la reforma de los Jurados Electorales Especiales
Inicialmente nos encontramos en completa oposición a la composición de los JEE, que funcionan dentro de las diversas provincias del país y cuyo funcionamiento se restringe únicamente a periodo electoral.

Se han dado diversos problemas ocasionados por la deficiente argumentación y sustentación de los fallos emitidos por los JEE, al momento de resolver las diversas tachas e impugnaciones presentadas en contra de la inscripción de determinadas listas políticas y/o candidatos, durante el periodo que funcionan regularmente los mismos, es decir en elecciones presidenciales, regionales, provinciales y distritales. Estos problemas se ha dado por su vaga composición, la cual no garantiza un adecuado criterio jurídico y más aún que no cuentan con los implementos necesarios para poder cumplir con la línea jurisprudencial emitida por el JNE, improvisando fallos y resoluciones que en mucho de los casos perjudica a los administrados, quienes ven mermado su derecho de defensa y sobretodo sus campañas políticas, dado que, la inseguridad que pueda generar la materia a resolver ante el JEE mella en la credibilidad del candidato ante la masa electoral y su posible captación de votos para ser elegido.
Es por lo antes visto, que sugerimos la modificatoria del artículo 45º de la Ley Orgánica de Elecciones , el mismo que establece la constitución del JEE, el mismo que debería quedar de la siguiente forma:

Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior, bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad, debiendo la Corte Superior en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.

b) El Ministerio Público propondrá al Jurado Nacional de Elecciones, una lista de 30 miembros elegidos entre los fiscales jubilados y en actividad, bajo cuya circunscripción regional se encuentra el Jurado Electoral Especial, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

c) El Colegio de Abogados de la circunscripción del Jurado Electoral Especial, propondrá una lista de 30 miembros elegidos entre sus ex-decanos, miembros distinguidos, académicos de renombre de su jurisdicción, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de éste mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad.
Con la conformación del JEE que estamos sugiriendo, podemos garantizar que el criterio para la calificación de admisión de las Tachas presentadas en los procesos electorales, sean asumidas por verdaderos petitos en las leyes, -no podríamos decir especialistas-, pero si podemos asegurar que se tendrá un mejor criterio para resolver, a diferencia de la composición original – en la cual prima el criterio subjetivo al criterio legal, en muchos de los casos -, solo basta con revisar la falta de motivación y argumentación de los JEE, para determinar que las mismas carecen de un adecuado sustento jurídico para sustentar que las decisiones tomadas no resisten el mínimo análisis legal .

A lo antes señalado debemos agregar que la falta de conocimiento de la jurisprudencia emitida por el JNE, es inminente por parte de los miembros de los JEE, más aún la interpretación de la misma les resultaría extraña a los dos (2) miembros que no son abogados, siendo que en muchos casos, estos se dejarían llevar por la opiniones de los asesores que laboran en dichas sedes electorales o en el peor de los casos por criterios y convicciones personales. El JNE tiene la obligación de proporcionar en formato impreso o electrónico la jurisprudencia emitida por este organismo a todos los JEE, para así poder resolver dentro de un criterio uniforme y establecer un precedente vinculante aplicable en materia electoral.

5.2. De los Procesos Jurisdiccionales que resuelve el Jurado Nacional de Elecciones
Debemos señalar que entre los diversos procesos electorales existentes en materia electoral, estos serán resueltos en última instancia por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, el mismo que esta conformado por los 5 magistrados .

Llegado el expediente al Pleno del JNE, es revisado por este y dentro del plazo legal deberán expedir resolución, en el caso de los procesos post electorales como el proceso de vacancia de cargo de alcalde o regidor, el plazo estipulado es de 30 días (treinta) la misma que obedecerá a la consigna y posición de cada unos de los magistrados y sustentada en algunos casos en votos singulares.

Debe resaltarse que en los procesos post electorales todos los procesos son resueltos por el pleno del JNE, lo cual no encontramos correcto ni justo, puesto que existe una gran incongruencia en el trámite, más aún en la resolución de los procesos electorales, lo cual procedemos a detallar:

- El órgano para resolver como primera instancia dentro del JNE, es el Pleno del JNE, como órgano máximo de dicha entidad.

- Podemos apreciar que en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del JNE, existe el “Recurso Extraordinario de Revisión” de resoluciones expedidas por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones por supuesta afectación formal de alguna garantía procesal. (Proceso Nº 12.104 –TUPA -JNE), a lo cual se considera como revisión de segunda instancia.

- Este Recurso Extraordinario, es resuelto por el mismo Pleno que resolvió en primera instancia, al no existir algún otro ente que resuelva el recurso extraordinario presentado dentro del JNE.

Frente a lo antes señalado, somos de la idea que se atenta contra el derecho de pluralidad de instancias dentro de sede jurisdiccional, como viene a ser el JNE, se atenta contra el derecho al debido proceso y especialmente contra el derecho de defensa en sede jurisdiccional, dado que el poder variar una resolución sujeta a recurso extraordinario por el mismo Pleno, -no lo creemos viable-, puesto que necesitaría que tres (3) de sus cinco (5) miembros varíen su parecer para que esta pueda modificar lo resuelto inicialmente, lo cual, -creemos muy difícil por no decir imposibles-, ya que en la mayoría de los casos donde no exista un medio probatorio contundente que: a) no haya sido presentado con anterioridad al fallo de primera instancia emitido por el Pleno del JNE.; b) que haya sido obtenido en el plazo posterior a los tres (3) días de notificada la resolución que se pretenda impugnar; y c) que cause convicción en torno a la decisión asumida por los magistrados del JNE, para variar su fallo inicial y en muchos de los casos para desdecir lo señalado con anterioridad y poder tener sustento para argumentar su nueva decisión mediante voto singular, es muy complicado.

Por lo antes señalado estamos convencidos que se hace una urgente reestructuración del funcionamiento del Pleno del JNE, en lo que concierne a su función estructural y de resolución de los procesos electorales, agregando a este problema la falta de motivación y argumentación de los fallos, lo cual es de necesaria aplicación como lo vimos anteriormente para que la resolución emitida cuente con argumentos fundamentados de estricto cumplimiento y respaldados en el Derecho.


5.2.1. De la reestructuración Funcional del Pleno del JNE
Como lo hemos visto antes el Pleno del JNE, órgano constitucional esta conformado de la siguiente forma:

Artículo 179°. La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:

- Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones .

- Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.

- Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.

- Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.

- Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

Frente a esta conformación que la encontramos acorde, en la forma de elección pero incompleta para los fines que pretendemos sustentar, somos de la idea que, a la elección de los cinco magistrados antes señalados se agreguen dos magistrados más para poder implementar un nuevo sistema jurisdiccional, proponiendo hasta tres diversas opciones cuya elección y origen puede devenir de :

- Uno elegido en votación secreta entre los Colegios de Abogados del país con excepción de Lima.

- Uno elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura entre los abogados-juristas de destacada trayectoria y renombre de la República. ó,

- Uno elegido por la Asamblea Nacional de Rectores, entre los rectores jubilados o en actividad. En este segundo caso se, concediendo licencia al elegido.

Este miembro elegido por los Colegios de Abogados de provincia, actuará como representante de las Provincias, garantizando así el espíritu descentralista en los organismos del Estado, (pudiendo aplicarse el sistema de elección para el miembro que representa en el Consejo Nacional de la Magistratura); en el caso del segundo miembro este será propuesto y elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura, que no sólo deberá entenderse por un abogado o magistrado capitalino sino de todo el país, por último brindamos hasta una tercera opción a considerar, como es un miembro elegido por la Asamblea Nacional de Rectores, que puede ser de cualquier especialidad, deviniendo ello en irrelevante al existir mayoría de abogados en la conformación propuesta.

Con esta adición de magistrados al Pleno podemos seguir con la formulación de nuestra propuesta de reforma.

5.2.2. De la conformación de Salas dentro del Pleno del JNE
Como hemos visto anteriormente es el Pleno del JNE, quienes resuelven en última instancia los procesos electorales presentados ante su judicatura, ya sea en primera como en segunda instancia, lo cual señalamos atenta contra el debido proceso y la pluralidad de instancias, por lo cual somos de la propuesta siguiente :

- Siendo siete (7) magistrados del JNE, podemos conformar dos (2) Salas, las mismas que estarían conformadas por tres (3) magistrados cada una, las cuales acelerarían la resolución de los procesos electorales que aleatoriamente pudieran conocer.

- El magistrado restante, el Presidente del JNE., se ocuparía de tareas netamente administrativas e institucionales en pos del desarrollo de la institución, salvo en los casos de recursos extraordinarios.

- En caso de que existieran recursos extraordinarios (impugnación a resolución resuelta por alguna de las Salas), intervendría el Pleno completo, garantizando así una verdadera segunda instancia.

La existencia de las dos Salas jurisdiccionales dentro del JNE, nos da las siguientes ventajas:

- Mayor celeridad para resolver los procesos electorales, más aún en procesos de elecciones (presidente regionales, alcaldes provinciales y distritales), dando mayor equidad entre los competidos en las justas electorales.

- La materialización real de una verdadera segunda instancia, dado que al ser revisados los recursos extraordinarios por el Pleno del JNE, y al ser este de mayor numero que la Sala que resolvió, hay mayor probabilidad de la variación del fallo emitido inicialmente, por la diferencia de magistrados que revisaran el proceso, garantizando así una verdadera revisión del mismo con mayores garantías procesales.

- Al anterior punto, podemos agregar que la garantía de una efectiva pluralidad de instancia, garantiza también la efectividad jurídica por parte de las entes jurisdiccionales, siendo que la resolución emitida en segunda instancia por magistrados –no contaminados por la revisión inicial- y en algunos casos complementado por la misma, pueden argumentar y fundamentar correctamente sus fallos, evitando así omisiones en las restricciones y violaciones a los derechos fundamentales de los recurrentes.

Con resoluciones con mayor relevancia argumentativa, podemos dar mayor confiabilidad a los fallos emitidos por el JNE, evitando así que estas puedan ser revisadas por el TC, sirviendo esta efectiva doble instancia como filtro al amparo electoral, los cuales creemos que serían reducidos con la aplicación de nuestra propuesta.

5.2.3. De las modificaciones de orden Legal
Para hacer efectiva la presente propuesta deberá de hacerse diversas modificaciones de orden constitucional y normativo, que son las siguientes:

- Modificación del texto constitucional en el art. 179º de la Constitución, que establece la Composición del Jurado Nacional de Elecciones, siguiendo los procedimientos establecidos en el art. 206º de la Constitución.

- Modificación de la Ley Orgánica del JNE, Ley Nº 26486, la misma que en su Art. 9º y 10º establece la conformación del Pleno y el mecanismo de elección de los mismos respectivamente.

- Modificación de la Ley Nº 26304, en sus artículos 3º, 4º y 5º, los mismos que establecen la elección de los representantes elegidos por los Colegios de Abogados.

- Modificación a la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley Nº 26397, en su art. 21º que establece las atribuciones que le corresponde al CNM.

5.3. De la debida motivación de los fallos electorales en la restricción de los Derechos Fundamentales
La protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos es la base primigenia de la revisión de cualquier fallo emitido, el Estado esta en la obligación de amparar ello. El artículo 1º de la Constitución establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, el art. 44º establece que es deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. De un modo más claro y ordenado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en sus artículos 1º y 2º, que han sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La delimitación y restricción del alcance de los derechos fundamentales es una tarea que se tiene que realizar de modo progresivo, pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional “los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones” . El alcance de cada derecho se va precisando, por lo tanto, a través de su continua interpretación.

Como ya se ha señalado anteriormente y como el mismo Tribunal Constitucional lo ha señalado, procede la revisión de resoluciones de última instancia de organismos constitucionales, siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisión de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretación de los derechos fundamentales también resulta importante a efectos de analizar las restricciones o límites a su ejercicio.

Como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos sino que admiten restricciones, pero, para que las medidas limitativas de los derechos fundamentales se consideren compatibles con la Constitución se requiere que cumplan con los siguientes requisitos:

- Las restricciones deben estar fundamentadas en un objetivo legítimo (razonabilidad de la restricción).
- Las restricciones deben tener una relación directa con el objetivo legítimo que se desea alcanzar (racionalidad de restricción).
- Las restricciones deben aplicarse en forma proporcional al objeto legitimo que se desea alcanzar (proporcionalidad de la restricción).
- Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).

En la actualidad, muchas de las resoluciones emitidas por organismos públicos no cumplen con los requisitos señalados, en nuestro caso, el JNE no lo hace en la forma necesaria, siendo que esta deficiencia conlleva a cuestionar sus decisiones en algunos casos, dejando claro, que en muchos de los otros es interés y capricho personal de los accionantes lo que inicia tales acciones.

La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia, para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable) .

VI. EL PROCESO DE AMPARO EN MATERIA ELECTORAL
Es tarea del Derecho Electoral, el señalar el camino y reglas que regulen la elección de los representantes y demás personas que ejercerán cargos de elección popular . Es por ello, que la inclusión del proceso de amparo en el ordenamiento jurídico y su aproximación al derecho electoral ha sido parte de debates académicos en América Latina y Europa, siendo la principal controversia, respecto a sus alcances y sus eventuales conflictos con los órganos electorales. La importancia del amparo electoral es desatacada por la necesaria tutela a los derechos fundamentales durante los procesos electorales, cuando sea necesaria una urgente intervención judicial para garantir diversos derechos políticos como el realizar un mitin procelistista –denegado arbitrariamente-, el poder recobrar documentos de identidad indebidamente retenidos, el uso indebido de fondos públicos para campañas electorales, la afectación a la libre expresión y sobre todo en los casos únicamente que observen deficiencias en razón al fondo de las resoluciones del JNE.

6.1. ¿Por qué debe proceder el Amparo Electoral contra resoluciones del JNE?
El artículo 181º de la Constitución política establece que las resoluciones del JNE que se ajustaran a la ley y a los principios generales del derecho no son de pasibles de cuestionamiento o revisión. Es por ello que inicialmente podemos desechar cualquier posible consideración esencialmente política de su función, siempre y cuando la actuación del JNE se encuentra sometida al derecho.

Un elemento que debemos de considerar es la naturaleza de la función que ejerce el JNE a fin de evaluar las posibilidades y la intensidad del control constitucional de sus decisiones. Como bien lo señala Samuel Abad Yupanqui , es evidente cuando el artículo 142º de la Constitución señala que no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE en “materia electoral", con lo cual, se está excluyendo aquellas actuaciones que no guardan relación con ella, nos referimos, a las resoluciones administrativas que, por ejemplo, sancionan a los servidores públicos que laboran en el JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestionarse dichas decisiones judicialmente si afectan sus derechos.

El problema debatido se dio, cuando se cuestionaban las resoluciones del JNE en materia electoral, las cuales pueden ser de diversa naturaleza: a) Administrativa: la inscripción de una agrupación política, b) Normativa: un reglamento sobre franjas electorales o c) Jurisdiccional: la solución de una controversia. A ellas aluden los artículos 142º y 181º de la Constitución y las normas electorales que han reiterado lo dispuesto por ellas.

La indebida aplicación de los artículos señalados deviene de una mala interpretación de los mismos, la cual restringe la posibilidad de iniciar un proceso de amparo a una resolución emitida por el JNE –en materia electoral-, por lo que traigo al presente la definición esbozada por Samuel Abad Yupanqui, que la define de la siguiente manera:

“Conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, de la organización de la elección, del sistema electoral, de las instituciones y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del control de la regularidad de ese proceso y la confiabilidad de sus resultados" .

Como puede apreciarse se trata de un ámbito bastante amplio que esta a cargo del JNE y que por las citadas normas constitucionales estaría exento de control. A partir de tal constatación y en base a una interpretación literal -que no compartimos- solo serían susceptibles de control judicial -como ya se ha indicado- aquellas decisiones u omisiones ajenas a temas electorales.

6.2. Procedencia del Amparo Electoral en el Código Procesal Constitucional
Con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642, el texto del CPConst. regresa al tenor original. El articulo 5º inciso 8) del Código Procesal Constitucional ha adoptado una tesis que autoriza el empleo del amparo en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas por los organismos electorales. El citado dispositivo regula las causales de improcedencia señalando que el amparo no procede cuando:

"Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva.

Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones".

De esta manera, autoriza el amparo electoral cuando se viola la tutela procesal efectiva que a tenor del propio Código comprende el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso. La citada propuesta regresa al ordenamiento legislado original, interpretando creativamente el artículo 142º de la Constitución, pues parte de asumir que en materia electoral no pueden existir zonas exentas de control y, por tanto, permite que en ciertas circunstancias proceda el proceso de amparo.

6.3. ¿Cómo debe de desarrollarse el Amparo Electoral?
Con la puerta abierta en torno al amparo en materia electoral, se hace necesario el poder regular el mismo, por lo cual es crear pautas necesarias de procedibilidad de este denominado "amparo electoral".

Debemos considerar que este proceso de amparo no sólo se circunscribiría a cuestionar las decisiones del JNE, sino que, además podrá tutelar los derechos de participación política afectados, como lo señalamos anteriormente y en general en contra de todas aquellas irregularidades que se pudieran presentar durante un proceso electoral y que requieran de un proceso urgente que tutele los derechos ciudadanos.

Sin duda, el tema más polémico sería admitir el empleo del amparo contra resoluciones del JNE. En tal caso, en la presente investigación hemos desarrollado una serie de modificaciones al sistema electoral, de darse las mismas se estaría creando un filtro que garantizaría en mayor grado la justicia electoral, ya sea, en la etapa electoral con el funcionamiento acorde de los JEE, como también en la etapa post electoral con un JNE reestructurado, que garantice el debido proceso y la pluralidad de instancias.

De concederse un amparo electoral en materias post electorales (vacancias, revocatorias, etc.), estos serían en menor cuantía y en casos especiales por la existencia de filtros anteriormente señalados, no se procederá a la total revisión del proceso electoral, sólo se evaluará si se afectó o no -en forma manifiesta -la tutela procesal efectiva y los derechos fundamentales-. Y es que para establecer una adecuada coordinación entre el control que corresponde al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional y la labor del JNE, solo podrá efectuarse un estricto control de la tutela procesal efectiva que no ingrese a evaluar los hechos apreciados por el JNE.

Ello encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 181º de la Constitución cuando dispone que "El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (...) resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del derecho". De esta manera, el JNE al resolver debe actuar conforme a la Constitución y, en consecuencia, respetar la tutela procesal efectiva. De no hacerlo, la exigencia de resolver conforme a derecho impone el ejercicio del control correspondiente.

Podemos señalar que no puede hablarse de un "amparo electoral" con distintas características al regulado en el CPConst. Muy por el contrario a la doctrina y jurisprudencia argentina y española, nuestros textos legales no han previsto un procedimiento especial en estos casos, es por ello, que no puede darse la regulación de un "amparo electoral" esencialmente diferente al instrumento tradicional, pues siempre su finalidad y naturaleza será la misma: la tutela efectiva de los derechos fundamentales a través de un proceso de urgencia.

El uso del amparo enfrentado a cuestiones electorales es Ia mayor preocupación por el principio de celeridad procesal -plazos breves y perentorios para su interposición y resolución- debido a la propia y necesaria rapidez del procedimiento electoral, y es este el punto débil de nuestro amparo, siendo estas deficiencias de urgente revisión.

Podemos apreciar que en el artículo 44º del CPConst., establece el plazo de sesenta días hábiles al afectado para interponer el recurso de amparo, lo cual, podemos señalar que para el caso concreto del “amparo electoral” resulta excesivamente amplio, además que, este se inicia ante un Juzgado Civil, continúa en apelación en la Sala Civil de la Corte Superior, pudiendo en último caso culminar ante el Tribunal Constitucional, siendo el trámite regular muy extenso para la específica materia electoral.

Ello explica, por ejemplo, que el artículo 360º de la Ley Orgánica de Elecciones, haya establecido que para tutelar el derecho de reunión proceda el hábeas corpus -y no el amparo- el cual se resolverá dentro de las veinticuatro horas de presentado. Para nosotros, la alternativa no consistía en desnaturalizar al hábeas corpus para que proteja derechos distintos a la libertad individual , sino más bien en diseñar un procedimiento de amparo más ágil para enfrentar idóneamente estos casos.

Estos inconvenientes explicables porque el legislador en su momento no pensó en esta posibilidad, a la fecha requieren de una reforma legislativa que muestre un mayor respeto al principio de celeridad procesal cuando se trata del amparo en materia electoral. Así por ejemplo el artículo 15 de la Ley Orgánica de Elecciones establece que los conflictos de competencia que surjan durante el desarrollo de un proceso electoral serán resueltos en un plazo no mayor de cinco días.

Por lo demás, pensamos que una reforma constitucional permitiría que el proceso de amparo se interponga inicialmente ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, -ello en base al principio de Jerarquía Funcional-, puesto que un juez de primera instancia no puede o debería conocer y revisar una resolución emitida por superiores jerárquicos, lo cual desnaturaliza su función, y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio. No comparto la idea que señala el maestro Samuel Abad en relación a que las demandas de amparo electoral que se interponga contra resoluciones del JNE sea resuelto en instancia única por el Tribunal Constitucional, tal como lo ha propuesto la Defensoría del Pueblo .

Estamos convencidos que el amparo electoral debe basarse únicamente en la revisión de temas de fondo, más no de forma, considerando la propuesta hecha y sobretodo el principio de celeridad, creemos que sólo debería proceder el amparo electoral en los procesos post electorales, los mismos, que por el periodo de tramite no permitiría –la sustracción de la materia- lo cual se ha dado en muchos casos, en los procesos pre-electorales, que por corto plazo para su resolución, tienen un fin conocido.

Un argumento en el cual se sustento el informe que propulso la dación de la Ley Nº 28642, fue la celeridad para resolver los procesos de amparo por parte del TC, el mismo, que por su carga procesal demora mucho en sus fallos , sin duda, la celeridad no solo dependerá de las normas que así lo señalen, sino también de la conducta del órgano encargado de resolver estos procesos. Podemos mencionar un caso donde se apreció una inusual celeridad, se dio cuando el TC resolvió en menos de un mes de una acción de inconstitucionalidad presentada el 7 de marzo de 2001 por la Defensoría del Pueblo contra el segundo párrafo del artículo 191º de la LOE. Dicha norma impedía difundir resultados no oficiales desde las cuatro de la tarde del día de la elección hasta un máximo de seis horas, limitando las libertades de expresión e información. El 4 de abril de 2001, el Tribunal Constitucional con la celeridad que exigía la cercanía de las elecciones llevadas a cabo el 8 de abril, declaró inconstitucional la norma cuestionada.

VII. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
 ARAGON REYES Manuel, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Económica, México, 1998.
 ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, Teoría de la Argumentación Jurídica, Ed. Palestra, Lima 2006.
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 HESSE, Honrad, Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
 HUERTA GUERRERO, Luís, Jurisprudencia Constitucional e Interpretación de los Derechos Fundamentales, en Comisión Andina de Juristas, - Derechos Fundamentales e Interpretación constitucional - Ensayos, jurisprudencia- Serie: Lecturas sobre temas Constitucionales Nº 13, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1997.
 OTTO PARDO Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, pp. 288-289). Las resoluciones del JNE no guardan tales características.
 Pagina Web de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos. www.cidh.com
 Pagina Web del Tribunal Constitucional del Perú. www.tc.gob.pe
 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny, Ensayos de Derecho Constitucional General, ADRUS, Arequipa, 2007.