viernes, 10 de abril de 2009

EL FRUTO DEL ARBOL PROHIBIDO

(Tentativas académicas al derecho de información frente al honor e intimidad personal)

"Dichoso aquel que oye un insulto y simula ignorarlo, pues evita un centenar de males."
Talmud (Tradiciones Rabínicas Judías)

SUMILLAS: I. A manera de introducción. II. Algunos antecedentes al tema. III. El conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor e intimidad. IV. La intervención de las comunicaciones telefónicas y las comunicaciones escritas, telegráficas y electrónicas. V. Algunas consideraciones sobre el derecho de información.

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Por las restricciones de las dictaduras que ha venido atravesando nuestro país, ya sea la militar o las disfrazadas de democracia, la actividad de los medios de comunicación y en sí el derecho de información, ha ido tomando diversos alcances y restricciones en la sociedad. Ello se da, a razón que cada vez la corrupción se hace más visible, por lo que no solo es necesario, sino evidente la necesidad de difundir y exponer dichas situaciones, lo cual se ha visto recientemente a través de los llamados “petroaudios” donde se ha invadido el espacio de la privacidad de los interceptados, bajo el argumento de la “comisión de un delito” o la “presunción de comisión de un delito”, por lo cual hemos visto también que los periodistas dejaban de ser sujetos de información para transformarse en objeto de estudio, de críticas o de amenazas, por las noticias difundidas.

En Perú la tratativa del derecho de la información y la intimidad se ha visto analizada desde diversos puntos y ha razón de diversas situaciones, “petroaudios” , “ampays” y “chuponeos telefónicos”, han sido temas que han llevado a cuestionar el alcance de la libertad de información y más aún a darse iniciativas legislativas para modificar el marco legal que protege el derecho de comunicación e intimidad. Pero ello también nos lleva a preguntarnos, ¿son necesarios dichos mecanismos?, si es cierta la información emitida ¿porque deben ser sancionados los que obtuvieron la información?, y de ser de interés público la información ¿servirá la misma como indicio para la consecución de un delito?.

La diversidad de intereses, conflictos, utopías y emprendimientos de los actores de la comunicación social en nuestro país, ha ofrecido infinidad de matices, estilos y pretensiones. Pero en el punto donde todos coinciden es en la íntima esencia de la tarea emprendida: el ejercicio de la libertad en concordancia con la intimidad personal, realizando un análisis de ambos derechos bajo una perspectiva distinta a las ya trabajadas, en razón a situaciones, condiciones y elementos que valen la pena ser considerados y ponderados al momento de resolver casos que engloben las situaciones descritas anteriormente.

II. ALGUNOS ANTECEDENTES AL TEMA
No podemos negar que el llamado derecho a la información guarda relación estrecha con otros principios considerados como inherentes a la personalidad del hombre como la libertad de opinión, de expresión y de prensa.

A través de la cristalización de las corrientes de pensamiento que ofrecen los textos legales, el concepto que hoy entendemos como derecho universal a la información es el resultado de un devenir histórico que comienza por reconocer derechos a quienes son propietarios de las estructuras informativas, luego a quienes trabajan bajo la dependencia de aquellos y, finalmente, a todos los hombres.

La Declaración de los Derechos Humanos, aprobada en París el 10 de diciembre de 1948, en su Art. 19 establece:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

El derecho a informar es un derecho que esta integrado básicamente por tres facultades: investigar, recibir y difundir mensajes informativos . Este derecho nos permite el acceder a la información libremente y sin restricción y a diferencia de otros derechos no considera límites (edad, nacionalidad, tiempo), es virtualmente un derecho general.

En la tradición constitucional peruana, en razón al derecho a la información ha sido distinta. En las cartas de 1823 y 1826 es considerada como parte de las “garantías constitucionales”; mientras que en la Constitución de 1828 inusualmente se ubica al derecho de la información dentro de las “disposiciones generales”. A partir de la Constitución de 1834 se registra la primera evolución de este derecho al considerarlo como parte de las “garantías individuales”, inherentes a toda persona; esta clasificación se mantendrá en las constituciones de 1839, 1856,1869, 1867, 1920 y 1933, es decir a través de siete constituciones. Las garantías constitucionales o las garantías individuales (aquí se reconoce a la persona) son limitadas a pesar de reconocer derechos subjetivos de los individuos; pues hay derechos fundamentales, que si son absolutos, éstas garantías existen dentro del Estado y están circunscritas y delimitadas a ciertos fines o ciertas tareas admisibles por el propio Estado, a pesar que se reconocen ilimitadas.

La Constitución de 1979 y la presente de 1993, consideran al derecho a la información dentro de los “derechos fundamentales de la persona”, siguiendo la línea trazada por diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos.

a. Limites al derecho de información en los textos constitucionales peruanos
La libertad de información y el posterior derecho a la información han tenido siempre límites, ello desde los primeros textos constitucionales, una limitación al derecho de información es el derecho a la intimidad el mismo que es mencionado implícitamente y explícitamente en los textos constitucionales, considerando al derecho a la intimidad como parte de los “derechos personales”.

Todas las constituciones desde la primera de 1823 hasta la última de 1993, reconocen la “inviolabilidad del secreto de las cartas o correspondencia”, que configura lo que actualmente se conoce como “derecho a la intimidad”, y es parte inalienable de los derechos a la persona. La evolución del derecho a la intimidad en las constituciones se manifiestan en las constituciones de de 1823, que en su artículo 6º dice que debe tomarse consideración “la buena opinión o fama del individuo”, que se traduce en el derecho al honor, en la Constitución de 1860 en su Art. 16º se declara que “la ley protege el honor”, menciona el derecho al honor. La Constitución de 1867 protege el derecho a la intimidad porque en “publicaciones sobre asuntos personales” (Art. 20º) se hará efectiva la responsabilidad de autores y editores.


b. Tratativa del derecho de información en la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece en su Art. 2º Inc. 4, que toda persona tiene derecho “a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la imagen”, como bien señala el maestro Marcial Rubio , la interpretación del artículo establece “la libertad de informar a los demás y ser informado de asuntos en los que tenga interés. Implica también la libertad de no informar lo que concierna a uno y desee mantener en reserva”. Este artículo establece la garantía de la libre difusión de la información de carácter público y la restricción de la información reservada ó intima.

El derecho de información se puede ejercer “sin previa autorización, censura o impedimento alguno”, pero “bajo responsabilidad de la ley” además considera que “los delitos cometidos por medio de libro o prensa” se tipifican en el Código Penal, precepto que nos parece peligroso, pues, la Constitución se contradice a si misma . Existen dos excepciones que restringen este derecho, la información que afecte la intimidad de un tercero (Art. 2º Inc. 7) e información que no puede divulgarse porque lo prohíbe la ley o tiene carácter reservado por seguridad nacional (Art. 2 Inc., 5).

El derecho de información permite acceder, a quienes estén legitimados para ello, a todo tipo de información sin discriminación de ningún tipo. Pero esta facultad debe responder a principios sociales, morales, éticos, que establece el Estado por medio de la ley. Para Enrique Fernando Gamarra existen limitaciones y restricciones al derecho de información que según el autor son: no autoriza el abuso del derecho, debe tener un fin lícito, no contravenir las leyes que interesen al orden público ó las buenas costumbres, no puede suponer la lesión de otros derechos protegidos, no debe poner en riesgo la armonía social ni someter o subordinar la soberanía del Estado.

III. EL CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMACION Y EL DERECHO AL HONOR E INTIMIDAD
Como bien sabemos, es notorio el conflicto existente entre la libertad de información y el derecho al honor e intimidad, más aún si diariamente somos testigos, a través de programas periodísticos televisivos, radiales y escritos, sea de investigación o de espectáculos, que nos informan sobre la esfera íntima de personajes de notoriedad pública, como los políticos, funcionarios públicos, artistas, deportistas, empresarios, etc., donde se suscitan divergencias en torno a los límites de la libertad de información y el derecho a la intimidad.

Si bien el derecho a la intimidad personal y familiar se encuentran contemplados, tanto en nuestra carta fundamental – Art. 2º Inc. 4, 6 y 7, Código Civil - Arts. II del Título Preliminar, 14º y 17º, el Código Penal – Art. 154º, así como en instrumentos internacionales que son parte de nuestro derecho interno, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, contando así con la protección legal pertinente, no es menos cierto, que resulta de imperiosa necesidad, no la implementación de normas en éste sentido, sino más bien, el desarrollo jurisprudencial, a fin de determinar los alcances del derecho al honor e intimidad y la libertad de información, para dar solución a casos en que colisionan tales derechos, pues, el operador del derecho al tener a su disposición diversos métodos o criterios interpretativos, como el literal, sistemático, teleológico, entre otros, podrá tomar algunos de ellos para interpretar el contenido de las normas, y dar distintas interpretaciones, que pueden hacer inclinar la balanza, concediéndole mayor amparo a cualquiera de los dos derechos en situaciones similares.

Así pues, si examinamos la jurisprudencia alemana y la norteamericana, tenemos que la primera, mayormente se inclina a favorecer el derecho a la información, caso contrario sucede en la segunda, que favorece la intimidad, sin embargo, no tenemos un panorama jurisprudencial nacional suficiente, que oriente, y cause precedente, para que los distintos órganos jurisdiccionales resuelvan uniformemente, respecto a casos similares y establezca, cuál es el límite entre ambos derechos.

a. El conflicto de la libertad de información y el honor
Debemos entender por el honor, como aquella suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. En el momento presente, existe unanimidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a la hora de equiparar el honor a la dignidad humana, democratizándose y concediéndose a toda persona por el hecho de serlo, con independencia de su edad, sexo, nacionalidad, religión o profesión, amén de sus status social.

Se sostiene que el honor puede ser analizado desde una perspectiva subjetiva u objetiva. Estamos frente al honor subjetivo, al valor que se atribuye la propia persona de si misma y el honor objetivo al valor que le atribuye a la persona la comunidad o sociedad.

El honor tiene dos componentes, uno inherente a toda persona y el otro referido a la realización de valores objetivos por parte de la persona. En esta orientación, afirma Hubmann que el honor se compone de dos aspectos: “la dignidad humana” que pertenece a todos, y la “valiosidad individual” ó “personal” que cada persona ha alcanzado como resultado de su propio desenvolvimiento y rendimiento en la sociedad. Este desenvolvimiento puede desarrollarse en el ámbito moral o social y pueden consistir en la realización de “valores internos” que solo se reflejan en el comportamiento de la persona y en sus acciones, o también, en la creación de “bienes externos” que reflejan su contenido valioso sobre el creador. La realización de aquellos valores internos como de los bienes externos fundamentaría el “buen prestigio y la reputación” de una persona en diversos campos del quehacer humano, por ejemplo, el “prestigio científico, el honor del autor, del inventor y descubridor, el honor profesional”. Desde esta perspectiva, el honor se configura como un reflejo que la realización de valores objetivos confiere a la persona.”

El derecho al honor está configurado por los siguientes contenidos:
- El núcleo sensible del derecho al honor – dignidad.
- La integridad moral de la persona;
- El prestigio profesional; y
- La reputación en general.

Un punto discutible sobre el presente item es considerar, que lesiones al honor, pueden afectar los diferentes contenidos del derecho al honor, diferenciando que no siempre o en todos los casos implicará la vulneración del núcleo sensible del derecho al honor –dignidad- (lesión grave) una pretensión de respeto y valor social de la persona. En consecuencia, lo importante radica en determinar cuando la lesión afecta la dignidad.

Como bien señala nuestro buen amigo Mijael Mendoza, sobre el particular, el Tribunal Constitucional Alemán ha afirmado que el contenido de la dignidad constituye una “pretensión de respeto y valor social de la persona”. En base a esta concepción podemos entender que se atentaría contra la dignidad de la persona, las expresiones que injurian, desprecian, denostan el nombre, la imagen, el origen, creencias religiosas, sexo, nacionalidad y las expresiones que le niegan la condición humana a una persona o colectivo determinado .

Vale considerar y aclarar, que la integridad moral está formada por el patrimonio moral de una persona, formado a lo largo de su vida y cualquier expresión que atente contra ese patrimonio, implica una lesión a esa integridad. El prestigio profesional representa un área especial de la reputación personal y que tiene una relevancia singular porque constituye una de las formas del libre desarrollo de la personalidad. La reputación en general constituye un sector residual del honor y su violación es de menor intensidad y gravedad que a los otros contenidos del honor.

Sobre la base expuesta anteriormente, podríamos preguntarnos ¿puede restringirse el honor a una persona?, obviamente la respuesta sería negativa, pues como dijimos anteriormente, no puede atentarse contra la dignidad de la persona, pero, ¿que sucede si la restricción viene de la propia persona? ¿puede uno, auto restringir su propio honor?. Quizás entrando a polémicas, somos de la idea que la persona como ser natural y digno, -tiene la capacidad de discernir entre el bien y el mal-, dicha capacidad repercute en la concepción de la social frente a la persona, obviamente que la percepción de la sociedad varía, ello a razón del comportamiento moral o delictivo que dicha persona pueda demostrar.

Sobre lo dicho anteriormente, a nuestro entender la persona pierde parte de su dignidad (el honor) al momento de discernir negativamente frente a la sociedad (delincuencia), por lo cual la concepción y percepción de la sociedad será distinta, dejando el honor lejos de esta. Sobre ello podríamos hacernos otra pregunta ¿se atentaría contra el honor de la persona (dignidad) al momento de difundir videos, audios, que comprometan el honor y reputación de esta?. A primera impresión a nuestro entender podríamos decir que no, puesto que no existe el bien protegido “honor”, dado que, al discernir y repercutir negativamente frente a la sociedad esta, se desnaturaliza la relación “persona –sociedad” , la misma que determina y condiciona el comportamiento social.

b. El conflicto de la libertad de información y la intimidad
La intimidad es un espacio de ejercicio de la libertad de la persona que está sustraído del conocimiento y difusión por parte de terceros. El derecho a la intimidad "es el derecho a que lo dejen a uno tranquilo" (the right o be alone), según lo definió desde el siglo pasado el juez Cooley de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos . "La intimidad -dice Manuel Barreto- es el ámbito de la vida de las personas cuyo desenvolvimiento requiere de la exclusión del conocimiento y la interferencia detrás, que de manera ordinaria no la comparten" .

Hay que anotar que los personajes públicos tienen menos intimidad que los privados, pero de todos modos tienen |intimidad. La razón de ser de ello, es que la democracia exige transparencia, de suerte que la persona que decide lanzarse a la vida pública debe soportar un mayor escrutinio por parte de la opinión pública. Es decir, el personaje público debe saber de antemano la fiscalización que debe soportar. En cuanto al alcance de la intimidad de personaje público, hay que señalar que se pueden publicar en primer lugar las cosas públicas y en segundo lugar aquellas cosas que, siendo privadas, conservan relación con su carácter de personaje público o, en otras palabras, los datos que guardan conexidad con el interés público, los demás no. Por ejemplo: se entiende que un candidato político tenga que soportar preguntas acerca de su estado civil o número de hijos, no así de su vida sexual.

Ahora bien, en caso de conflicto entre el derecho a la intimidad de una persona y el derecho a la información por parte de un medio de comunicación, los ordenamientos jurídicos han dado diferentes respuestas, dependiendo de la identidad cultural de cada pueblo, así:

- En los Tribunales Europeos prima el derecho a la información
- En Estados Unidos prima el derecho a la información.
- En España prima el derecho a la información.
- En Francia prima el derecho a la intimidad.
- En Alemania prima el derecho a la intimidad.
- En Colombia y Perú la jurisprudencia ha preferido soluciones encontradas.

Un ejemplo que podríamos plantearnos, es el caso, conocido como el de las “prosti-vedettes”, donde un programa de espectáculos, propaló un informe que las mostraba como personas que aparentemente se dedicaban a la prostitución, habiendo sido filmadas, instalando una cámara oculta en una habitación de hotel manteniendo relaciones sexuales con un parroquiano encubierto. Como era de suponerse las protagonistas del informe, denunciaron violación a la intimidad, mientras la conductora del programa alegó que debe prevalecer la libertad de información, atendiendo al ejercicio de dicha libertad, a informar y recibir información, que las referidas artistas ejercerían la prostitución sin tomar las medidas preventivas de salud, lo que era de interés público. Aquí como es de verse, hay una colisión entre ambos derechos, sin embargo creemos que se debe tomar en consideración la tendencia de los Tribunales colombianos, en el sentido, que en supuestos de colisión deberá recurrirse a la ponderación de bienes jurídicos, pues, si bien las vedettes filmadas eran personajes notorios públicamente, no es menos cierto, que existe una esfera de su vida que no guarda relación con sus actividades, que guardan para sí y que no desean que se tome conocimiento de ella.

En el presente ensayo pretendemos analizar aquellos elementos que condicionan la libertad de información frente al honor e intimidad, estableciendo algunos criterios que prioricen el primero frente a los otros dos derechos lesionados, desarrollando con mayor interés la intervención de las comunicaciones en todas sus modalidades, como elemento permisivo.

IV. LA INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y LAS COMUNICACIONES ESCRITAS, TELEGRÁFICAS Y ELECTRÓNICAS
Como es bien sabido en nuestro país, es mediante un reportaje periodístico que se dio a conocer las negociaciones previas, realizadas antes del otorgamiento de la buena pro de unos pozos petroleros licitados por el Estado peruano, estos audios “petroaudios”, obtenidos mediante la interceptación telefónica a los involucrados en los mismos, trajo a la luz indicios de corrupción que se dieron en dicha licitación, más aún, cuando la empresa que gano la buena pro, estuvo involucrada en los mismos, ello nos lleva a preguntarnos ¿es viable y permisible la intervención de las comunicaciones telefónicas, escritas telegráficas y electrónicas en dichos casos?.

Debemos partir inicialmente diferenciando dos términos como son la intimidad y la privacidad como un solo concepto integrado. La privacidad se refiere a aquella parte del individuo que va más allá de lo íntimo, esto es, información que tomada por si misma puede no ser relevante, pero que analizada en un contexto concreto puede conducir a la construcción de un perfil fiable del individuo que permita su caracterización e identificación. Por otra parte, el derecho a la intimidad protege la parte más íntima de una persona, esto es, esa esfera personal que define qué es y qué no es privado.

Dicho de otra forma, hablar de intimidad es hablar de sentimientos, de creencias (políticas, religiosas), pensamientos o de una información, o la relativa a la vida sexual, cuya difusión puede producir ciertas reservas al individuo. Se trata en definitiva de aquellos datos que bajo ninguna circunstancia proporcionaría un individuo de manera libre y consciente.

Para el caso en comentario, resulta difícil creer que la labor de interceptación en muchos casos, se lleve a cabo por fines altruistas o de interés público, pues definitivamente se trata de un “negocio” que debe tener un costo relativamente alto, dada la tecnología que se utiliza. Puede darse el caso, que la interceptación de las comunicaciones responde a un interés privado que precisa de exponer públicamente en forma negativa la conducta de la persona o personas cuyas comunicaciones han sido interceptadas para lograr sus metas.

Tomando en consideración las diversas tendencias existentes en razón a la interceptación de las comunicaciones, considerando sus respectivas variantes, podemos concluir que básicamente hay tres alternativas que pueden graficar una posición representativa ante la prueba ilícita:

a) La posición de la exclusión absoluta (reglas de la exclusión y de frutos del árbol envenenado);

b) La posición que determina que bajo ciertos parámetros y con el cumplimiento de determinados presupuestos y condiciones se admitan las pruebas prohibidas, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan imputarse al infractor por los mecanismos utilizados para su obtención;

c) Aquella posición que establece que debe juzgarse cada caso por separado, representada por la teoría de la ponderación de intereses.

Como bien señala el Dr. Daniel Linares Aviles, en principio, nuestro ordenamiento constitucional prohíbe las interceptaciones de las comunicaciones o grabaciones de conversaciones no consentidas por los interlocutores al proteger de manera expresa el secreto a las comunicaciones en el artículo 2º Inc. 10 de la Constitución . Debemos considerar que dependiendo del contenido que tengan los audios o grabaciones, podría ampliarse la protección al derecho a la intimidad, secreto profesional, a la no auto incriminación, entre otros. Esta norma constitucional es recogida además por el Código Procesal Penal, que en el artículo VIII del Titulo Preliminar establece textualmente:

“ i) Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo; ii) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas”.

Considerando las norman mencionadas, y tomando en referencia las noticias y algunas condenas penales que son publicitadas, podemos avizorar que nuestro sistema judicial ha legitimado la prueba prohibida en algunos casos bajo la consideración que debía admitirse la misma para poder procesar a algunas personas conforme a un criterio discrecional de Justicia.

Frente a ello, podemos encontrar diversas posiciones, algunas que señalan que ello, no se ajusta a lo dispuesto por nuestro ordenamiento, pues nuestro sistema judicial y la jurisprudencia de índole constitucional han emitido pronunciamientos que condenan la prueba prohibida bajo la regla de la exclusión absoluta, para ello mencionaremos algunos antecedentes.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre este tema, siendo la sentencia más relevante en nuestro criterio la emitida en el caso del expediente Nº 2053-2003-HC/TC del 15 de Septiembre de 2003, en la que dicho Colegiado expuso que: “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.

También debemos mencionar que la Corte Suprema a través de la Comisión de levantamiento de la inmunidad parlamentaria, que en fecha 17 de junio del 2005, emitió un informe en mayoría respecto al pedido de levantamiento de inmunidad del Congresista Jorge Mufarech estableciendo dentro de los considerandos de su voto el Dr. Javier Villa Stein el siguiente fundamento:

“… la obtención de las pruebas debe hacerse “dentro del marco de respeto de la persona del imputado y de reconocimiento a los derechos de todas las partes” (San Martín Castro. Derecho Procesal Penal, Tomo II, 1999, Pág. 582), que además “la eficacia de la información probatoria se subordina a que su ingreso en el procedimiento se dé sin infringir la Constitución” (San Martín, Ob. Cit.).

(…) que el audio interceptado, que involucra a los contertulios Mufarech y Crousillat, fue obtenido ilegalmente, por acto de terceros, en violación directa del derecho fundamental de los actores, consagrado por el numeral 10 del artículo 2º de la Constitución Política de 1993, por lo que debe ser desestimada absolutamente en el ámbito procesal, por afectar derechos de directa relevancia constitucional, pues aún apelando a la tesis de la “ponderación de los intereses involucrados”, el de los derechos fundamentales es prioritario, por sobre cualquier otra consideración ”.

Por otro lado sobre el tema en comentario, debemos resaltar lo señalado en el Plenario Jurisdiccional de los Vocales Superiores integrantes de las Salas Penales de la República, del 11 de diciembre del 2004 que acordó, con respecto a la prueba obtenida mediante interceptaciones de las comunicaciones, básicamente lo siguiente:
- Admitir la doctrina de la ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. En este sentido, toda violación a los derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea ilicitud de la prueba, pero ello cambia si lo sometemos a la ponderación de intereses de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja. Esta ponderación obtiene mayor valor cuando el grado de afectación del derecho fundamental se ve no sólo superado por el priorizado, sino cuando los efectos de la ponderación conlleva a determinar la responsabilidad del infractor.

- Admitir la teoría del riesgo como excepción en los casos de confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados a través de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados delatores, etc. Podemos entender la justificación de la misma por el riesgo o “delación” que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Se admite la validez de la cámara oculta cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada.

Conforme lo expuesto en este Plenario, la Corte Superior acuerda una regla flexible de excepción a la exclusión absoluta dispuesta por nuestro ordenamiento jurídico, ello para los casos referidos al crimen organizado o los llamados “delitos de estructura compleja” precisando que debe aplicarse la doctrina de la ponderación de intereses bajo esas circunstancias a fin de determinar si es más importante en estos supuestos proteger el derecho constitucional vulnerado para la obtención de la prueba (como puede ser el derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad, al derecho a no incriminarse o al secreto profesional entre otros que se pueden afectar con las interceptaciones telefónicas) o es más importante lograr la finalidad del proceso que es la obtención de la verdad.

Debemos entender que la ponderación que se realice para dicho efecto debe contener aquellos elementos que el juzgador considerará necesarios para la sobreposición de un derecho frente al otro, como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos sino que admiten restricciones, las mismas que deben responder al test de razonabilidad . La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia, para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable) .

Por otro lado debe considerarse, que la posibilidad de obtener una prueba afectando los derechos fundamentales de las personas en una investigación fiscal o en un proceso judicial, como ya se expresó líneas arriba, puede configurar una evidente limitación de derechos constitucionales, como el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, la vida privada, etc. cuya corrección o validez debe evaluarse a la luz de la Constitución. En tal sentido, conviene reincidir en que los derechos humanos son susceptibles de ser limitados “ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, ya sea con la finalidad de permitir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales” .

De ello se colige que la facultad de imponer límites a un derecho fundamental, no es una actividad arbitraria o dejada al libre albedrío de algún órgano del Estado sino que debe sustentarse en la propia Constitución y bajo los criterios de la ponderación . La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia, para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable) .

Por otro lado debemos considerar que dentro del Derecho Penal, se han dado nuevas tendencias, las muestras no se dejan esperar: elevación de penas, creación de delitos de peligro abstracto, re-incorporación de figuras como la habitualidad o la re-incidencia, constituyen lo que se denomina Derecho Penal del enemigo. La teoría del Derecho Penal del enemigo basa su fundamento en el tratamiento de ciertas personas consideradas como “sospechosas” de posibles delitos frente a las cuales un determinado Estado aplica medidas obviamente preventivas en sede penal como las que hemos mencionado anteriormente.

El Derecho Penal del enemigo tiene su marco de aplicación real en el Derecho Procesal Penal del enemigo que supone a su vez la modificación de ciertas estructuras procesales, valga la redundancia, para dar viabilidad a la parte sustantiva. Así por ejemplo el admitir la prueba ilícita en caso de criminalidad organizada o los llamados delitos complejos, en mi opinión, representa una clara demostración de esta corriente que adoptan muchos Estados actuales ante la imperante inseguridad jurídica. Se erige entonces una interrogante que puede tomar todo un desarrollo que no me encuentro en posición de asumir en el presente ensayo: ¿seguridad jurídica o seguridad ciudadana? .

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN
La presencia de casos difíciles desemboca en la circunstancia constatable de que a menudo los ordenamientos permiten más de una solución a un problema justiciable. Soluciones diferentes y algunas veces contradictorias. Se producen así, lo que también se ha llamado antinomias, situaciones en donde las soluciones al caso pueden ser divergentes y no es posible que se observen todas al mismo tiempo.

Así pues, desde que se reconoce la dimensión social del hombre, la concepción de lo íntimo
experimenta un cambio sustancial , y una fuerte limitación de su contenido en la intimidad ya no puede ser concebida como el derecho absoluto de vetar las intromisiones en la esfera personal, ni tampoco el derecho a ser dejado solo entendido como la facultad de apartar a los demás de las cosas que se quiere guardar para uno mismo; ya que la vida del hombre moderno no se desarrolla siempre en la vida privada y soledad, sino en sociedad, esta realidad ha dotado a la esfera íntima de cierta permeabilidad a determinadas intromisiones.

De este modo, el concepto de intimidad o vida privada se ha definido de varias formas, desde ese derecho a “ser dejados solos”, hasta el más actual enfoque que insiste en definir el derecho a la vida privada como “control de informaciones”. De tal forma que, el derecho a la intimidad o vida privada adquiere una nueva significación jurídica como derecho activo de participación y control sobre el flujo de informaciones que afectan al individuo y, respecto a las cuales se encuentra legitimado para incidir en la forma y contenido de su divulgación como consecuencia de la revolución informática que ha permitido hablar de una fase informática de la vida privada.

El derecho a la intimidad se puede violar de diversas maneras, a saber: 1) mediante la intromisión en la soledad física que cada persona se ha reservado; 2) mediante la divulgación pública de hechos privados; 3) mediante la presentación al público de circunstancias personales de manera deformada o bajo una falsa luz de apariencia, y 4) mediante la apropiación, en beneficio propio, del nombre o imagen de otra persona.

Para efectos de sustentar nuestra posición, nos vamos a ocupar de los puntos 2) y 3), sobre los cuales podemos reseñar lo siguiente:

Existe el derecho de informar o derecho de recibir información, sobre el cual circulan tres elementos esenciales :
a. El derecho de difundir libremente la información sobre hechos verdaderos o relevantes socialmente, ya sea por medio oral, escrito audiovisual o por cualquier procedimiento elegido por el emisor, sin necesidad de autorización ni censura previa.
b. El Derecho de recibir libremente la información producida o existente, sin interferencia que impidan su circulación, difusión o acceso a los usuarios o a los receptores.
c. El Derecho a procurar buscar, investigar y obtener informaciones, así como a difundirlas.

En la relación de conflicto entre ambos derechos, el derecho a la intimidad puede ceder en beneficio de la libertad de información, dependiendo de algunas circunstancias, que a nuestro criterio, en caso de conflicto se deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos:

a) Si se trata de un personaje público o de una persona que no tiene relevancia pública
b) La relación de la información que se pone en conocimiento público con los supuestos que han determinado la notoriedad del sujeto.
c) El interés público en la información.

Para ello, antes de continuar con el tema es preciso determinar si este conflicto se trata de una colisión de derecho o abuso de derecho.

La colisión de derechos se presenta cuando concurren varios derechos de tal manera que el ejercicio de uno de ellos pretende excluir al otro o lo perjudica, lo que significa que no hay jerarquía de derechos porque estos son equivalentes y es muy difícil determinar una preferencia sobre alguno de ello. Un ejemplo claro de ello es que en el caso de los derechos reales ante los derechos personales con respecto de una misma cosa, se aplicara el principio de prioridad. Por otro lado, hay derechos en los que no se puede establecer la prioridad de uno sobre otros, como es el caso de los derechos personales o los derechos de la personalidad, y justamente en esta categoría es donde se encuentra el derecho a la privacidad e intimidad y por supuesto a la información, por lo que no se podría establecer a priori la prevalencia de uno sobre otro, ya que son derechos no subordinados, equivalentes, ello da campo a poder aplicar la ponderación de derechos .

Debemos entender que la intimidad conlleva a información concerniente al espació “interno” ó “interior” de la persona, vale decir, aquella información que por su propia naturaleza sólo es de interés y satisfacción personal. Como lo hemos señalado anteriormente, estamos convencidos que puede primarse el derecho de información frente a la intimidad y honor, pero debe tenerse sumo cuidado al momento de la divulgación de un hecho concerniente a la vida privada (intima) de alguien y la libertad de información , distinguiendo siempre la información intima de la información personal. Esta última posición expresa el sentir más general de los juristas: el periodismo debe respetar la vida privada individual, a menos que la revelación de ella se haga necesaria en razón de indudable interés público.

Cuando actividades propias de la intimidad individual ponen en riesgo u ofenden la seguridad o el bien público, el proporcionar la información correspondiente se convierte para el periodista en un deber de su oficio, ya sabemos que "el que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un oficio sin traspasar los límites legales", no es punible, porque su conducta se conforma con las exigencias jurídicas . Esto explica que informaciones periodísticas que versaron sobre actividades personales de algunas personas, para deve¬lar situaciones que ponían en riesgo la seguridad nacional, no hayan originado responsabilidad alguna para sus redactores. En el acaso de Perú tenemos por ejemplo la divulgación de los Vladivideos con los que se si dio inicio a la caída del régimen Fujimorista.

Por consiguiente, en tanto el periodismo cumple una función pú¬blica y satisface el derecho social que permite a todos los miembros de la comunidad hacer efectivo su derecho a obtener información, queda justificado legalmente, aunque revele hechos concernientes a la vida privada ajena, con tal que esa revelación sea realizada por razones de verdadero interés público o de positivo bien social.

Nos parece de importancia subrayar que el juego armónico de los derechos y deberes de los individuos y de los grupos con las atribucio¬nes y responsabilidades del cuerpo social y de sus autoridades, dentro de una organización social racionalmente concebida, supone que cada uno cumple con su papel social de buena fe y con un espíritu positivo hacia el bien de la comunidad.

Por otro lado, el que suministra la información, "debe hacer todo lo que esté a su alcance por asegurarse de que la información que reciba el público sea exacta en cuanto a los hechos. Debe comprobar todos aquellos puntos de la infor¬mación en la forma que mejor pueda. Ningún hecho debe ser volun¬tariamente deformado y ningún hecho esencial debe ser deliberada¬mente suprimido”. Porque "la buena fe para con el público es el fundamento del buen periodismo" (...) "toda información publicada que resulte ser perjudicialmente inexacta debe ser rectificada en forma espontánea e inmediata" y "los rumores y las noticias no confirmadas deben ser indicados y tratados como tales ".

El requisito de que la información ha de versar sobre hechos de interés público se liga directamente con las noticias que conciernen a la vida privada de las personas. En principio, los hechos y datos sobre la vida privada ajena no deben constituir materia de informa¬ción, debido a que ellos atañen únicamente al sujeto afectado y su conocimiento no es necesario para el bien colectivo.

Debe respetarse la reputación de los individuos y no deben publi¬carse informaciones ni comentarios sobre su vida privada que puedan ser perjudiciales a dicha reputación, a menos que sean de utilidad pública, distinguiéndose esta última de la curiosidad pública. Si se hacen acusaciones contra la reputación o la moralidad debe brindarse oportunidad para la réplica. Así se expresa el proyecto de Código de Ética Periodística elaborado en las Naciones Unidas .

En torno a la legislación a su regulación y tratativa legal frente al problema analizado, debemos ser justos y precisos que en ámbito nacional (Perú), el texto mas completo y analítico al tema planteado es el elaborado por el Dr. Francisco Eguigen Praeli , de quien este ensayo es una inspiración, siendo este texto de muy buena guía para la tratativa a este acápite.

De lo expuesto en las secciones precedentes se deduce que los dos dere¬chos cuyo conflicto analizamos: el derecho a la intimidad y honor frente a la liber¬tad de información, son derechos humanos relativos; pero los primeros tienen carácter individual, pues interesa solamente al individuo, mien¬tras el segundo tiene carácter social y su subsistencia y ejercicio comprometen ciertamente el interés general. Hemos argumentado también que el interés general debe prevalecer por sobre el interés particular, por lo que la libertad de información tiene preponderancia en el caso de que ambos derechos se coloquen en pugna .

Asimismo, la preeminencia del derecho de información supone que este derecho es invocado y ejercido en una forma que satisfaga todas las exigencias que derivan de su propia naturaleza y fines. Es precisamente esta exigencia la que se vincula en forma más pertinente a nuestro razonamiento acerca de que la libertad del periodista no puede llegar hasta la divulgación de noticias que nada significan para el interés de los demás, porque corresponden a aspectos de la vida íntima de algún individuo y éstas “información ordinaria”, no tienen interés ni significado para los demás individuos ni para la sociedad. Pero la limitante que explícitamente indicamos, reflejada en la expresión "ordinario", muestra que pueden darse situaciones especiales en las que un hecho concerniente a la vida privada de alguien “extraordinarias”, por razones contingentes o por circunstancias concomitantes, pueda interesar también al resto de la comunidad.

Por consiguiente, cuando el derecho de información se ejerce pro¬curando un cuidadoso respeto del derecho a la vida privada y, no obstante ello, subsiste un interés general de la sociedad para conocer hechos, actividades o manifestaciones personales que corresponden a la vida privada de un individuo, llega el instante en que el derecho a la vida privada debe ser sacrificado en aras del interés general. Así lo disponen los principios jurídicos.

A esta conclusión llega nuestro estimado amigo y maestro el Dr. Francisco Eguiguren la misma que es corroborada por algu¬nos argumentos adicionales.

- Uno de ellos es que el derecho a la vida privada está librado, en cuanto a su vigencia jurídica, a la exclusiva voluntad del individuo que es su titular.
- Si una voluntad individual puede hacer desaparecer el objeto mismo de este derecho, resulta fácil admitir que con mayor razón pueda hacerlo, existiendo motivo sufi¬ciente, la voluntad general de la sociedad.
- Otro está constituido por el hecho de que las legislaciones positivas dominantes disponen única¬mente acción penal privada para las violaciones de la intimidad.

Encontramos diversos fundamentos constitucionales para desestimar la adopción genérica, por parte de los tribunales, de una posición preferente de la libertad de expresión e información. Cabe así plantear los siguientes:

a) La prevalencia de la libertad de informa¬ción, sobre la intimidad y honor u otros derechos de la personalidad, es procedente frente a hechos o situaciones donde existe un legítimo interés general en su divul¬gación y conocimiento, en especial si son temas esenciales para la formación de la opinión pública o el debate político, la fiscalización de la conducta o ges¬tión de las autoridades o funcionarios, etc.

b) Todos los distintos derechos consagrados en el marco legal nacional e internacional tienen jurídica y formalmente igual valor, por lo cual deben tener igual posibilidad de protección y tutela judicial efec¬tiva. Es por ello que no debe admitirse una prevalencia o preferencia a priori de un determinado derecho sobre otros, aunque se trate de uno tan importante como la libertad de expresión e infor¬mación. La doctrina de la posición preferente (EEUU) difiere al régimen constitucional peruano que, ex¬presamente, consagra la supremacía de la dignidad de la persona como valor y deber fundamental. Es por ello frente a un conflicto entre derechos fundamentales, conlleva al juez a aplicar la ponderación de los mismos, más no una supuesta superioridad a priori de uno de ellos sobre el otro.

c) Debe tenerse sumo cuidado al momento de extender la aplicación mecánica o automática de la prevalencia de la libertad de información frente a cualquier acto individual de ejercicio de este derecho. Sobre todo cuando esta prevalencia vulneran principios éticos básicos de información veraz y respetuosa de los derechos de las personas. De existir casos donde la información va en desmedro de la intimidad personal, no puede existir razón alguna para su protección legal, siendo que debe respetarse siempre la veracidad informativa y la dignidad de las personas.

d) Debemos recordad que si bien la libertad de información salvaguarda inte¬reses generales o colectivos, la intimidad personal y al honor, privilegian el interés individual de la persona afectada. Sin em¬bargo ello no puede llevar a minimizar el valor de estos derechos, en especial de la intimidad personal, pues se trata de derechos de la personalidad igualmente esen¬ciales dentro de una sociedad democrática y libre, por lo que mal podríamos resignarnos a su sacrificio in¬evitable en todos los casos, en aras del predominio de la vigencia de la libertad de información, aún cuando ésta se haya ejercido, a criterio del juez, en forma abusiva o inescrupulosa.

Por lo expuesto, no somos favorables a que los tribunales adopten cualquiera de las posiciones que, indistintamente, plan¬tean la posición preferente o la prevalencia a priori, de un derecho fundamental, en necesario desmedro de otro. Creemos que la solución del con¬flicto generado por la colisión entre estos derechos debe resolverse en base al principio de razonabilidad , analizando y ponderando judicialmente, en cada caso concreto, la relevancia de los intereses enfrentados y los valo¬res a preservar, para determinar la protección de qué derecho debe preferirse y prevalecer. Afirmamos que debe existir una orientación general en favor del predominio de la libertad de información, utilizándose la prohibición judicial de difusión de informaciones en defensa de la intimidad personal en forma excepcional, cuando se constate que se trata de aspectos reservados en cuya divulgación no existe legitimo interés público.