miércoles, 8 de julio de 2009

MISCELANEA CONSTITUCIONAL

I. A MANERA DE INTRODUCCION
Muchos hablan de reformar la constitución en nuestro país, pero lo que nadie nos puede decir es ¿qué es necesario reformar?, para que todos creamos que lo es, y salir del ciclo de reformar por reformarla el texto constitucional, o porque ya tiene muchos años, u otra vaga razón, se trate de pura demagogia.

Debemos tener presente que las constituciones que han perdurado son las que han evolucionado en base a enmiendas -por ser puntuales-, que son susceptibles de ser consideradas y discutidas inteligentemente. Si una reforma incluye muchos temas distintos, unos pueden estar de acuerdo con algunos temas pero no con otros que no se relacionan entre sí y de esa manera se logran incluir medidas que no serían aprobadas por sus propios méritos, pero que al formar parte de un paquete que contiene ventajas, la ciudadanía se resigna a aceptar lo malo con tal de que se logre lo deseable del paquete.

En Latinoamérica los textos constitucionales no han sido estables, y ello responde a que no somos omniscientes, todo proceso legislativo es necesariamente de prueba y error . Así, una constitución tendrá cosas buenas, malas y regulares, así como algunas de validez permanente y otras coyunturales. En ambos casos surgen grupos interesados en su permanencia y otros en su eliminación, ya que con pocas excepciones cualquier medida beneficia a algunos, mientras que daña a otros. En tales circunstancias, en vez de buscar justicia en derechos se negocia la conciliación de intereses y privilegios entre los diferentes grupos, según su cuota de poder político. Posteriormente, la nación sufre sorpresas con consecuencias no previstas ni intencionales, pero sí muy difíciles de rectificar.

Los proyectos de ley que se comenta a continuación han provocado gran debate político en razón a su necesidad e importancia, ya sea la bicameralidad en el parlamento, el voto por lista cerrada y la constitucionalidad del D. Leg. Nº 1090, ha visto a nuestro medio nacional en un debate jurídico-político, donde en muchos casos viendo los mismos, recuerdo aquellas palabras del maestro Domingo García Belaunde, quien comentaba “lo político mata lo académico”, lejos de intereses políticos el legislador debe buscar lo efectivo y útil para el país.

II. ANALIZANDO ALGUNOS PROYECTOS DE LEY
2.1. EL REGRESO A LA BICAMERALIDAD

El regreso a la Bicameralidad se ha visto contemplado en el Proyectos de Ley Nº 94-589-784-1064-CR. Dentro de la iniciativa legislativa presentada por el congresista Aurelio Pastor Valdivieso y otros congresistas de la Cédula Aprista, podemos comentar lo siguiente:

2.1.1. Para poder considera el regreso a la Bicameralidad debemos tener presente:
- Inicialmente debemos recordar que tanto el sistema Bicameral y Unicameral han sido aplicados en el Legislativo peruano.

- Los argumentos esgrimidos en contra pueden ser: a) Económicos, b) Funcionales, c) Constitucionales y d) Políticos, los mismos que encuentran su justificación de acuerdo a la coyuntura social por la cual venga atravesando el país.

La estructura del Parlamento en las constituciones peruanas
Año /
Modalidad 1823 1826 1828 1834 1839 1856 1860 1867 1920 1933 1979 1993
Unicameral X X X
Bicameral X X X X X X X X
Tricameral X

2.1.2. Dentro de los aspectos positivos y negativos de la Bicameralidad podemos mencionar:

Aspectos Positivos y Negativos de la Bicameralidad

LA BICAMERALIDAD EN LA BALANZA
EN CONTRA A FAVOR

- Retrasaría la aprobación de leyes al pasar por dos filtros. Esto se agravaría si una ley es observada por el Ejecutivo, pues se partiría desde cero.

- El Senado tendría menos representantes que el Congreso actual, pues sería elegido por distrito único y no por distrito múltiple.

- Implicaría una subordinación de la cámara baja a las decisiones del senado.

- Debilitaría al Congreso frente a otros poderes del Estado que dependen de una sola cabeza.

- Regresarían los senadores vitalicios.
- Mejoraría la calidad de las leyes pues al pasar por varios filtros se afinarían los capítulos y artículos de las nuevas normas.

- Al mejorar la calidad de las leyes se reduciría significativamente el número de leyes observadas por el Ejecutivo.


- No habría aprobación parcial de las leyes, saldrían con su reglamento.

- Obligaría a los partidos políticos a preparar mejor a sus representantes, para que estos puedan postular al Senado. En general abriría las puertas del Congreso a personajes valiosos que se han mantenido al margen de la política.

- Permitiría el nombramiento consensuado de autoridades civiles y militares como los mandos castrenses, los embajadores, el presidente del Banco Central de Reserva, el Contralor y el Defensor del Pueblo.


2.1.3. Debemos considerar las ventajas que significa tener dos cámaras.
- En primer lugar, debemos recordar que a lo largo de la historia el Senado albergó a las figuras más brillantes de nuestra política: Manuel Salazar y Baquijano (1845-1848), Juan Manuel Iturregui (1849-1850), Francisco García Calderón (1886), Mario H. Cornejo (1919), José Gálvez (1945- 1947), Ramiro Priale (1964-1987), entre otros, con lo cual, se hace necesaria que vuelva la reflexión legislativa.

- En segundo lugar, la gran ventaja que representan las dos cámaras es la posibilidad de establecer un “filtro”, que permita evitar episodios tan perjudiciales para la imagen del Congreso como lo ocurrido con la “Ley Wolfenson”, u otros proyectos y leyes que no tienen razón de ser. Es decir, funciona como un mecanismo que busca evadir aquellas acciones que son llevadas a cabo “sin una motivada discusión”, evitando así que el propio Congreso retroceda sobre sus pasos al percibir la opinión pública desfavorable.

- En tercer lugar, una segunda cámara significa la distribución de funciones que pueden aligerar la carga de una sola cámara. Esto obviamente no significa que se contradiga con la función de reflexión que podemos encontrar con la existencia de una segunda cámara de senadores. Al contrario, puede representar una forma de mejorar la imagen del Parlamento frente a la ciudadanía.

- En cuarto lugar, no debe obviarse el hecho de que los peruanos nos encontramos sub representados en comparación con otros países, en la práctica los congresistas de las regiones se ven envueltos en los temas de política nacional, lo que los lleva a apartarse en gran medida de los problemas de la localidad por las que fueron elegidos. Ante ello, sería conveniente dos cámaras, con el fin de ordenar la práctica política, donde los representantes de las regiones se encuentren en un Senado, y los representantes de los ciudadanos, en una cámara de diputados.

Composición de los Parlamentos en el Continente Americano y densidad poblacional

Sistema /
País Unicameral Bicameral Población Denominación
Argentina Sí 38,428,000 Senado
Cámara de Diputados
Bolivia Sí 8,808,000 Cámara de Senadores
Cámara de Diputados
Brasil Sí 178,470,000 Senado Federal
Cámara de Diputados
Canadá Sí 31,510,000 Senado
Cámara de los Comunes
Chile Sí 15,805,000 Senado de la República
Cámara de Diputados
Colombia Sí 44,222,000 Senado de la República
Cámara de Representantes
Costa rica* Sí 4,173,000 Asamblea Legislativa
Cuba* Sí 11,300,000 Asamblea Nacional del Poder Popular
República dominicana Sí 8,745,000 Senado
Cámara de Diputados
Ecuador Sí 13,003,00 Congreso Nacional
El salvador* Sí 6,515,000 Asamblea Legislativa
Estados Unidos Sí 294,043,000 Senado
Cámara de Representantes


- En quinto lugar, a lo largo de la práctica parlamentaria, e incluso actualmente, ¿De qué modo participa la comunidad? La población no toma conocimiento de los proyectos cuando se debaten en el sistema unicameral. La comunidad no tiene participación alguna. Por el contrario, con la bicameralidad, mientras un proyecto se debatía en la Cámara de Diputados y pasaba al Senado, transcurrían 8, 10, 15 días, con lo cual la comunidad tenía la oportunidad de opinar, de participar, de hacerse escuchar. Esto no existe hoy, ha sido eliminado.

2.1.4. Algunas sugerencias que podemos aportar son:
- La representación debe ir de acuerdo a los sectores sociales existentes (comunidades nativas, campesinas, jóvenes, mujeres, y un nuevo elemento que debe considerarse son los “extranjeros”), dado que, la representación es esencial en el Parlamento.

- Debe considerarse que el funcionamiento debe ser distinto al clásico, la función de control político y la fiscalización se queda en los Diputados, por otra parte, el Senado además de la revisión de proyectos, se encargará también del nombramiento de los funcionarios del Estado".

- Los congresos crecen cada cierto tiempo en la medida en que sus poblaciones lo hacen, de lo contrario se convierte en subrepresentativo, como el actual. Nuestros parlamentos tuvieron ese recorrido, desde 1822 con 85 parlamentarios, hasta los 240 en 1992, que fue disuelto por Fujimori. El tamaño de 120 no tiene relación con una población de cerca de 30 millones y un electorado que ya debe estar por los 17 millones. Por eso, para evitar mayores problemas la reforma debe pasar por que en la Constitución no se coloque un número fijo en su texto, sino que este sea en promedio a la masa electoral.

Cantidad de Parlamentarios según los Parlamentos
Año 1822… 1919 1924 1929 1934 1945 1950 1956 1963 1980 1993
Número 85 138 141 141 182 189 196 237 240 184 120

El presente proyecto significaría un avance en la tarea legislativa y de control por parte del Poder Legislativo, debiendo considerarse la propuesta de composición y número referida anteriormente, la misma que haría más efectivo la labor parlamentaria.

En términos comparados, las democracias más estables y modernas son bicamerales. Además del criterio histórico, el tamaño del país ha sido importante. Es por eso que entre los 10 países más poblados del mundo, casi todos son bicamerales, mientras que en la lista de los más pequeños, casi todos son unicamerales.

2.2. LA POSTULACIÓN DE LISTAS CERRADAS Y BLOQUEADA
El Proyecto de Ley. Nº 1353 y 1275, presentado por Los congresistas Mario Alegría Pastor congresistas del grupo parlamentario “Aprista” y el señor congresista Javier Bedoya de Vivanco del grupo parlamentario “Unidad Nacional”, han presentado proyectos de ley que buscan suprimir el voto preferente dando paso a las elección mediante lista cerrada y bloqueada, sobre ellos podemos señalar:

2.2.1. Para poder desarrollar el tema debemos tener claros algunos conceptos:
- Voto en Lista Cerrada bloqueda
En la lista cerrada y bloqueada, el partido presenta una lista de los candidatos, que no puede ser reordenada ni se le pueden agregar otros candidatos. Esto implica cercanía entre el candidato y el partido. Esta lista se presentó en el Perú hasta antes de la elección de los miembros del Congreso Constituyente 1979.

- Voto en Lista Cerrada y no Bloqueada
En la lista cerrada y no bloqueada, se elige la lista de un partido, y el elector, a la vez, puede elegir a un candidato específico dentro de esa lista. Este caso implica una mayor cercanía entre el elector y el elegido. Este es el caso actual del Perú.

- Lista Abierta
En la lista abierta, el elector puede optar por candidatos de diferentes listas, cuya cantidad difiere en cada país. Este caso existe, por ejemplo, en Ecuador.

2.2.2. De la posición sustentada en el Congreso:
La posición de la Célula Parlamentaria Aprista es la de aprobar el último texto sustitutorio presentado por la Comisión de Constitución por el cual modifica el sistema de voto preferencial por el lista cerrada. Modificando la Ley Orgánica de Elecciones y las Leyes de Elecciones al Parlamento Andino, Regionales y Locales.

Dentro de los argumentos esgrimidos a favor de su posición podemos señalar:
- La lista cerrada y bloqueada van a reforzar el control partidario en la medida en que es el partido el que organiza la oferta electoral y el que concentra la mayor atención en la propia campaña, en ese sentido el partido puede decidir como será su representación, favoreciendo incluso a candidatos no muy populares pero que tengan competencia técnica para desempeñar una buena labor en el Congreso o Consejo Municipal.

- Una de los principales objetivos del presente proyecto es fortalecer los partidos políticos, debilitando redes clientelares y estimular una relación más próxima e identificación de los partidos con los electores, siendo la solidez de los partidos sin lugar a dudas un elemento importante para el fortalecimiento de la democracia y de beneficio a la sociedad.

- Por otro lado, simplifica las elecciones, dado que, el ciudadano únicamente tendría que marcar en la cédula de votación el partido de su preferencia, con lo cual agiliza el computo de los votos.

- El voto preferencial ocasiona competencia desleal entre los candidatos de una misma lista y un fraccionamiento electoral, lo cual quedará superado con la implantación de las listas bloqueadas y cerradas.

- Son muchos los países que han asumido la modalidad de lista cerrada, lo cual les ha servido para mantener una democracia mucho más sólida, como también, conlleva a una adecuada gobernabilidad entre el Legislativo y el Ejecutivo.

Leyes de cuotas, tipo de lista y mandato de posición para la Cámara Baja o Única en países latinoamericanos

País Estructura de la boleta de votación % mínimo de mujeres establecido por ley Mandato de posición Sanciones por incumplimiento
Argentina Cerrada y Bloqueada 30 Si Si
Bolivia Candidatos en distrito uninominales y listas cerradas y bloqueadas 30 Si Si
Brasil Cerrada y Desbloqueada 30 a partir de 2002 No Si
Colombia Cerrada y Bloqueada 30 …….. No
Costa Rica Cerrada y Bloqueada 40 Si Si
Honduras Cerrada y Bloqueada 30 Si No
República Dominicana Cerrada y Bloqueada 33 a partir de 2000 No Si
Ecuador Abierta 30 a partir de 2000 No Si
México Candidatos en distritos uninominales y listas cerradas y bloqueadas 30 Si Si
Panamá Cerrada y Bloqueada 30 No S.D.
Paraguay Cerrada y Bloqueada 20 Si Si
Perú Cerrada y Desbloqueada 30 a partir de 2000 No Si
Nunca se aplicaron
Venezuela Candidatos en distritos uninominales y listas cerradas y bloqueadas 30 No Si

2.2.3. A nuestro entender:
Actualmente el voto preferencial esta regulado en el artículo 21° de la Ley Orgánica de Elecciones y es aplicable a la elección de los representantes del Congreso de la República.

Mediante dicho sistema se permite la elección de un candidato específico dentro de una lista de un partido, movimiento o agrupación política, sin que importe el lugar que ocupa en dicha lista.

Mediante el texto sustitutorio presentado por la Comisión de Constitución se pretende modificar el artículo 21° de la Ley Orgánica de Elecciones a fin de implementar el sistema de lista cerrada bloqueada eliminando el de lista cerrada no bloqueada (preferencial). Así sólo el elector podría elegir a los candidatos establecidos en la lista determinada por el partido político que los postule, según el orden en el cual se encuentren.

Sobre los argumentos establecidos en el Dictamen, debemos señalar:
- El control partidario debe ser realizado por el propio partido al momento de la selección de los candidatos a proponer en las justas electorales, no puede transferirse la carga del compromiso de los candidatos a la masa electoral.

- La tarea del fortalecimiento de los partidos políticos es tarea de ellos mismos, ello a través de la identificación de sus militantes y candidatos, no puede usarse la lista cerrada so pretexto de la solidez partidaria, ello corresponde a su propia formación, organización e ideología.

- La simplificación electoral, no parte de si demora más computarizar el voto preferencial, mediante lista cerrada, ello no puede considerarse como argumento legal o doctrinario, es un teme eminentemente técnico.

- En torno a la competencia desleal, esta no debe existir en un partido, es menester que dentro de un partido hay consenso al elegir sus candidatos, la preferencia electoral es parte de la elección, no se elige un “paquete electoral” se elige un representante de “preferente” elección.

El principio de toda “democracia” es la “representatividad” y la “pluralidad”, vale decir, la capacidad por parte del ciudadano de elegir a sus representantes aunque ello en muchos casos conlleve a error. En un sistema democrático la elección es libre, el sistema de “lista cerrada” impone al ciudadano a votar por candidatos que “no son los de propia elección”.

El que un candidato con una ingente suma de dinero para su campaña no asegura que sea elegido, en el actual congreso existe congresista que no invirtieron ingentes suma de dinero para llegar a un escaño, claro ejemplo es el patricio Javier Valle Riestra o la Dra. Rosario Sasieta.

No se puede argumentar que la independencia del candidato frente a su partido se deba al sistema de votación por el cual fue elegido, ello se debe sobre todo por la falta disciplina dentro de algunos partidos políticos o porque su estructura partidaria no es la adecuada.

No se puede limitar el derecho de los ciudadanos no militantes a un partido político a elegir a los candidatos que crean mejor capacitados para ejercer las funciones establecidas por nuestra legislación.

2.2.4. Por otro lado, debemos considerar:
- Existe lista "cerrada y bloqueada" cuando no hay posibilidades de modificar la lista electoral y debe respetarse la decisión partidaria en el proceso de selección de candidaturas como el orden adjudicado a éstas.

- La utilización de listas "cerradas y bloqueadas" establece una relación más dependiente de los candidatos con su partido y la competencia se desarrolla en el sistema partidario dado que el reparto de bancas se efectúa a partir de la cantidad de votos obtenida por cada agrupación.

- Cuando la lista es "cerrada y desbloqueada" se admite una movilidad de tipo "vertical" (o de reordenamiento intrapartido), al poder alterarse el orden de los integrantes de una misma lista partidaria y, por otro lado, la lista abierta autoriza a los ciudadanos a una movilidad de tipo "horizontal" (o de reagrupamiento interpartido) al permitir no sólo modificar el orden sino también incorporar candidatos de otros partidos políticos.

- Tanto la lista cerrada y desbloqueada como la lista abierta generan una menor dependencia de los candidatos con su agrupación. Asimismo, la competencia se desarrolla en dos planos: el externo (competencia interpartidaria) que determina cuántas bancas obtiene cada partido político, y el interno (competencia intrapartidaria) que define quiénes ocuparán los escaños ganados por cada agrupación.

Con la aprobación del presente proyecto se estaría desnaturalizando la esencia de la “democracia representativa”, contenido en el Art. 31º de la Constitución que señala: (…) los ciudadanos tienen derecho a elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica (…).

La democracia representativa, está fundamentada en la noción de libertad e implica que el pueblo tiene el derecho y obligación de elegir a sus gobernantes por medio de elecciones libres y cuya realización se fundamente en la opinión pública. Más aún, del propio texto constitucional se desprende que el voto es “libre”, lo cual conlleva a evitar algún tipo de coerción al momento del ejercicio de sufragio.

Sobre lo antes dicho, si bien es cierto que nuestro sistema de gobierno es representativo, el término “libre” se refiere al ejercicio directo en la elección de sus representantes, por parte de la población, pero el termino “representativo”, no se extiende al momento de la “selección e imposición de candidatos” por parte de los partidos políticos para su elección, lo cual se configura en el modelo de “lista cerrada bloqueada”, donde se limita la “libertad” del elector, de poder elegir libremente al candidato de su preferencia, estando supeditada la misma a la prelación (orden) impuesta por el partido político.

En el presente proyecto discrepamos con la posición de la Cedula Aprista, dado que, bajo los argumentos señalados no puede restringirse la libertad de los ciudadanos a elegir a sus candidatos de su preferencia, siendo ello un elemento principal de la democracia.

Por otro lado, no puede transferirse a la población la responsabilidad de solides parlamentaria o partidaria, siendo ello tarea propia de los partidos políticos, quienes deberían priorizar la selección e impulso electoral de cuadros políticos que respondan a las expectativas del electorado, lejos de proteger las cúpulas partidarias que se benefician con este sistema cerrado y bloqueado de elección.



2.3. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1090
2.3.1. Antecedentes
Mediante Ley Nº 29157, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversa materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos (TLC), y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, otorgando un plazo perentorio de 180 días para ejercer la facultad.

 Las materias dentro de las cuales tendría que sujetarse el ejercicio de la facultad delegada son las siguientes, conforme el artículo 2.1 de la Ley:
1. Facilitación del comercio.
2. Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;
3. Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;
4. Promoción de la inversión privada
5. Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;
6. Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;
7. Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y
8. Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria

 El artículo 2.2. de la Ley 29157 reitera la necesidad de la restricción del ejercicio de las facultades delegadas, sobre los temas señalados:
El contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del TLC y de su protocolo de enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultadas, se citan en el artículo 1º .

2.3.2. Contenido del Decreto Legislativo N° 1090
Esta norma tiene como objetivo el normar, regular y supervisar la conservación y el uso sostenible de los recursos forestales y la fauna silvestre, compatibilizando su aprovechamiento con el interés social, ello en relación a los artículos 66º y 67º de la Constitución.

a) Análisis Constitucional sobre la naturaleza de la norma.
 Es importante partir por revisar qué es lo que al respecto dice la Constitución vigente.
Tal como señala la Ley Nº 26821, en su literal b) y c) del artículo 3° los recursos forestales y de fauna silvestre son recursos naturales, constituyendo patrimonio de la Nación, por lo cual, corresponde regular su aprovechamiento mediante Ley Orgánica, más no mediante Decreto Legislativo.

Sobre ello, debemos recordar que la facultad de dictar leyes orgánicas es exclusiva del Poder Legislativo, la misma que resulta indelegable tanto al Poder Ejecutivo como a la Comisión Permanente del Parlamento, como así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en los fundamentos 33º a 35º de la STC N° 0022-2004-AI/TC1. Veamos:

“33. De otro lado, si bien una de las características principales de la ley orgánica en el derecho comparado es la de ser un instrumento de desarrollo de la Constitución (…), el Tribunal Constitucional considera que uno de los elementos fundamentales de la ley orgánica en el Perú, además de los establecidos en el artículo 106.° de la Constitución, es el que se funda en la reserva de ley exclusiva a favor del Congreso de la República.

34. Al respecto, este Tribunal ha declarado que “La potestad de dictar leyes -ordinarias u orgánicas- corresponde al Poder Legislativo en el ejercicio de las atribuciones que la misma Constitución le reconoce y, por lo que respecta a las leyes orgánicas, dicha atribución resulta exclusiva de este poder (…)”.

35. En efecto, de una interpretación sistemática de los artículos 104° y 101°, inciso 4 de la Constitución, se concluye que la aprobación de leyes orgánicas no puede ser delegada a la Comisión Permanente del Congreso de la República, ni tampoco al Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos. Esta limitación, que no opera para las materias de ley ordinaria, que sí pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo para que legisle sobre ellas, se constituye en el núcleo mínimo indisponible de las competencias legislativas del Congreso de la República, para el caso de normas con rango de ley, ya que la legislación de las materias de ley orgánica no puede ser delegada al Ejecutivo”.

No existe diferencia jerárquica, entre la ley orgánica y la ley ordinaria (categoría que tienen los Decretos Legislativos), pero existe diferencias en los requisitos procedimentales para su producción. La ley orgánica tiene exigencias constitucionales muy precisas como las descritas por el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, debemos tener presente que la Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales”, hace referencia dentro de su articulado que serán las “leyes especiales” las que regulen detalles específicos; como los requisitos para las concesiones, los sectores competentes, administración, entre otros; no puede entenderse como una “permisibilidad” para el legislador ordinario (el Ejecutivo, vía Decretos Legislativos o el propio Parlamento Nacional, vía el pleno o la Comisión Permanente) de poder regular aspectos relacionados al aprovechamiento de los recursos naturales.

Dicha excepcionalidad se refiere únicamente, a “leyes orgánicas”, de darse distinto caso se estaría desnaturalizando el artículo 66º de la Constitución, lo cual, por su propia naturaleza jurídica es indelegable, más aún deviene en inconstitucional.

Por estas razones, si bien el Decreto Legislativo N° 1090 busca compatibilizar el su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés social; ésta materia no puede regularse mediante un decreto legislativo, sino a través de una Ley Orgánica; aspecto que, además, encuentra mayor sustento en lo que disponen los artículos 101 inciso 4 y 104º de la Constitución Política.

b) Análisis en razón al contenido
En razón al Art. 1º del Dec. Legislativo Nº 1090, la presente norma regula, supervisa el manejo y aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre de la Nación, lo cual se desarrolla ampliamente en el articulado de la misma.

 Efectos del Decreto Legislativo Nº 1090
La Defensoría del Pueblo se ha pronunciado sobre diversos artículos de la norma en comentario, -encontrando los mismos inconstitucionales-, ya que realiza modificaciones legislativas sobre la conservación, y administración de “recursos naturales”, pudiendo señalar como ejemplo:

- La única “disposición complementaria derogatoria” de la norma en comentario deroga la Ley N º 28204 “Ley de Trasferencia de Madera y sus normas modificatorias”, la Ley Nº 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sus normas modificatorias”, sobre lo cual podemos señalar:
- Al derogarse la Ley Nº 27308, el D. Leg. Nº 1090, excluye a las tierras de aptitud forestal y a las plantaciones forestales de la condición de recurso forestal y, por ende, de recurso natural, sin exponer ningún fundamento o efecto inmediato de tal medida, lo cual deja una puerta abierta para la libre disposición y explotación a los “recursos naturales” contenidos dentro de esta clasificación. Tampoco se establecen los mecanismos que aseguren que el uso de estos bienes no produzcan alteraciones e impactos al medio ambiente.

 El derecho constitucional al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
El Artículo 2º Inc. 22 de la Constitución, establece el derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”, siendo dicho derecho de alcance indeterminado.

Sobre ello el Tribunal Constitucional, señala que el contenido del mismo:

“el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que desprende elementos como la flora, la fauna, el agua, el aire, el suelo o el subsuelo, vale decir, la suma de todos los componentes de los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacción de orden biológico, físico y químico que interactúa con elementos sociales y culturales, en un espacio geográfico y tiempo determinado”.

“El ambiente debe ser “adecuado al desarrollo de su vida”, se traduce en la obligación del Estado, pero también de los particulares, de mantener la armonía de los elementos mencionados, de las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en condiciones ambientales dignas” .

Cabe agregar que la actuación positiva del Estado para la protección del medio ambiente se debe desarrollar en el marco de lo establecido en la Constitución, que prevé en el Capitulo II referido al Ambiente y los Recursos Naturales y el ubicado en el Titulo III sobre Régimen Económico, los cuales consideran a los recursos naturales como patrimonio de la nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, para lo cual establece la Constitución en su artículos 67º, 68º y 69º que el Estado se encuentra obligado a promover:

- El uso sostenible de los recursos naturales.
- La conservación de la diversidad biológica y de las áreas protegidas;
- El desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

En ese marco, las normas constitucionales establecen como garantía de esa protección, la obligación del Estado de:

- Fijar por Ley Orgánica las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, y
- Fijar la política nacional del ambiente.

Concluimos nuevamente que las disposiciones reguladas en la ley bajo comentario, debió darse mediante Ley Orgánica, más no, a través de Decreto Legislativo

c) Análisis en razón a la constitucionalidad de la norma
Debemos tener presente que puede darse el caso que existan normas constitucionales inconstitucionales , para ello, partimos de la existencia de los siguientes supuestos:

Vicio de procedimiento: Se da cuando no se acatan las formalidades esenciales para la dación de la norma.
Como hemos argumentado anteriormente el mecanismo para la expedición de la norma bajo comentario, no ha considerado la existencia del marco legal correspondiente contemplado en el propio texto constitucional (ver ut supra), más aún, el Decreto N º 1090 no respeta las limitaciones establecidas en los artículos 101° y 104° de la Constitución, en lo que respecta a las materias prohibidas de ser legisladas, de acuerdo con las facultades delegadas.

Vicio de Fondo: Cuando no obstante la observancia del procedimiento se viola o se choca con una estructura fundamental político constitucional.
Debemos traer a cuento que la aplicación de la norma en comentario conlleva efectos sobre las comunidades nativas, dado que muchos de sus derechos se ven trastocados en la aplicación de la Ley en comentario, regulando y disponiendo someramente sus derechos.

Sobre ello existe un marco legal que establece la protección y participación de dichas comunidades, al cual el Estado peruano se ha sometido en su oportunidad, identificando el siguiente marco legal:

- Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conforme lo establece el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT .
- Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de los pueblos indígenas (Arts. 13 al 19), al no tomar medidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

d) Sobre la Consulta Popular
- Como hemos mencionado anteriormente el Convenio de la OIT establece la consulta popular, pero dicho mecanismo no se encuentra legislado en nuestro marco legal, más aún la propia Constitución en su Artículo 32º (Referéndum) no contempla dicha figura dentro de las materias que pueden ser sometidas a la misma, con lo cual se produce una “omisión legislativa”.

- El concepto de omisión legislativa no se reduce a un simple “no hacer”, en sentido jurídico-constitucional; omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado. La omisión legislativa se debe vincular con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional.

Si el legislador no legisla es posible que incurra en una vulneración a la Constitución, por dos diferentes tipos de razones:

a) Si existe un mandato constitucional explicito en modificar o crear leyes, se está en presencia de un desacato a dicho mandato.

b) Si no existe tal mandato constitucional explicito, pero la omisión legislativa genera consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales, también incurre en omisión al mandato constitucional implícito, al ser el órgano legislativo encargado de dictar leyes que requiera el bienestar general.

Podemos ver que en el presente caso, la obligación de consulta popular establecida el Convenio 169 no ha sido implementada por nuestro país, por omisión legislativa, lo cual conlleva a inconstitucional la norma en comentario, la misma que se da:

a) Cuando el legislador no observa en un “tiempo razonable” o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto de manera expresa o implícita por la Constitución.

b) Cuando al expedir una ley, el legislador dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exige.

La omisión legislativa es inconstitucional no sólo cuando el legislador desconoce el mandato concreto de legislar, sino también cuando regula una materia de manera incompleta o deficiente desde el punto de vista constitucional.

Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a los pueblos afectados, la norma ha desarrollado elementos de administración y uso de “recursos naturales” que atañe y afecta a los pueblos indígenas, que lejos de una perspectiva distinta a la visión de los pueblos indígenas y la valoración cultural de sus territorios. En este sentido, el Decreto Legislativo Nº 1090 contraviene el “Derecho a la Autodeterminación” y al respeto de sus formas tradicionales de vida, a mantener sus territorios ; así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos .