martes, 6 de mayo de 2008

“EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL – LEY 28457 Y SU INCIDENCIA EN EL MARCO LEGAL PERUANO”

“EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL – LEY 28457 Y SU INCIDENCIA EN EL MARCO LEGAL PERUANO”

Mgter. Jhonny Tupayachi Sotomayor§

I. A MANERA DE INTRODUCCION
Con la dación de la Ley Nº 28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, se creyó que se había resuelto el problema de la negativa de los padres “malos padres” de no querer reconocer a sus hijos extramatrimoniales, quienes en busca de mil excusas y negativas se rehusaban a cumplir con sus obligaciones de procreadores y más aún, de poder brindar un padre y hasta un núcleo familiar al menor de edad.

También creemos que esta Ley se origina y se fundamenta en la cumplimiento del Derecho a la Identidad, por parte del menor, siendo ello uno de los principales derechos, y tal como lo señala Bosch quien ilustra esta posición y sostiene: “La necesidad de conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente en el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la descendencia de los reyes no era un asunto que hacía a la intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del país”[1].

Pero debe también considerarse algunos elementos esenciales que se desprenden de la aplicación de la presente, los cuales se generan de un indebido emplazamiento –cuyo convalidación conlleva a la automática paternidad- y un elemento que no se ha discutido debidamente, como es la ponderación entre el derecho de identidad frente al de intimidad.

II. DEL DEBIDO PROCESO
Debemos destacar que son diversas las convenciones y tratados de carácter supranacional que indican un mínimo de garantías procesales que pueden instalarse en el concepto del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho de defensa.
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

Es por ello que todas las personas tienen derecho a un Debido Proceso, el cual en medida que sea respetado y cumplido, garantiza una correcta administración de justicia, siempre que se respeten los principios básicos del mismo, como es el derecho a la defensa el mismo que se materializa en el debido emplazamiento.

Del análisis de la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, modifica varios artículos del Código Civil respecto a esta institución, puesto que admitida la prueba de ADN como prueba indubitable de la paternidad, establece la potestad del juez de declarar la paternidad extramatrimonial o al hijo como alimentista después de evaluar la negativa a someterse a la prueba referida, desestimando así el derecho de defensa del demandado, quien por diversos motivos y más aún por un emplazamiento defectuoso se ve perjudicado con la imputación “automática”, de un hijo que en alguno de los casos no sea suyo.

La ley antes mencionada no establece supuestos en los cuales el emplazamiento sea defectuoso, por elementos externos al demandado (internamiento hospitalario, internamiento minero, ausencia del país, etc.), quien tampoco puede verse perjudicado ante el inicio, proceso y sentencia de un proceso judicial, el cual traerá consecuencias no solamente jurídicas sino también sociales, puesto que la filiación de un menor no es netamente legal sino también social, por lo que ante la “laguna del derecho” de la Ley materia de análisis podemos encontrar deficiencias en tal sentido, procediendo a hacer algunas sugerencias al respecto.

III. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y SU IMPLICANCIA EN EL DERECHO
3.1. El ADN como prueba irrefutable
La tecnología del ADN ha logrado inconmensurables avances para la vida humana, no sólo en la prevención y tratamiento de enfermedades, sino que ha solucionado también el ámbito de la administración de justicia, adquiriendo una gran importancia en el proceso civil. Y es que el tema de la investigación biológica de la paternidad y el derecho que esboza, son de por si sugestivos y de gran interés actual por su trascendencia social, humana y jurídica, a lo que debemos sumarle el gran revuelo que han tomado las ciencias biológicas sobre el hombre[2].

Según lo establecido en la Ley 28457 en su primer articulo:

“Quién teniendo legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida una resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”.

Con lo dicho anteriormente ¿debe entenderse que él sólo hecho de no oponerse al mandato, independientemente de la realización o resultado de la prueba de ADN, basta para declarar la paternidad?. Más sorprendente y enredado es su artículo 2º, que dice:

“La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10 días siguientes (…) Si transcurrido los 10 días vencidos del plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causal injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”.

El carácter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar otras pruebas, la misma que se basa solamente en el emplazamiento conlleva a una serie de supuestos no contemplados en la norma en cuestión, en otras palabras, a pesar de la fiabilidad de la prueba del ADN, no es posible declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando esta se convierta en ausencia involuntaria.

El problema principal que vemos es que se podría presentar es el debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una dirección domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las garantías de la Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho de Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, lo cual resalta la actualidad del presente ensayo, siendo que la institución de la filiación extramatrimonial se ha visto modificada y reformada en el transcurso de los últimos años por lo cual corresponde su respectivo análisis.

3.2. De la actuación de medios probatorios
La ejecución de la prueba del ADN es ineludible, son impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un escrito de contestación o cualquier otro argumento tendiente a desnaturalizar la efectividad del proceso. La norma indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por la parte demandante que, como sabemos, en la mayoría de los casos es la madre, quien en le mayoría de los casos es una madre soltera que trabaja, cría y educa, mantiene el hogar y que dinero no le sobra –al con erario lo corriente es que sus ingresos estén al corriente con sus gastos- a ello, cargarlo con el costo de la prueba del ADN nos parece injusto. En casos especiales deberá pedir auxilio judicial[3] para la defensa de sus intereses, situación que poco puede ayudarla pues debe sufragar la prueba en caso de oposición. La idea no es que el Estado asuma el valor del ADN en casos de indigencia, pero debe darse alguna solución al tema, lo cual nos lleva a pensar ¿por qué no la paga el que se opone?, al final de cuentas es quien está haciendo uso del derecho de defensa a través de su oposición.

Otra propuesta que podemos hacer al presente, es la posibilidad de poder interponer medidas cautelares, la misma que deben ser solventada por el demandado, existiendo la posibilidad en algunos casos de exigir contracautela –ello en razón de los medios de prueba presentados-, siendo lo mas justo que esta demanda de paternidad implique también un precio al demandado, el mismo, que sería reembolsado en caso de que la prueba genética lo descarte.

3.3. De la ponderación de Derechos Fundamentales
La persona es un ser absolutamente único, singular e irrepetible con una perfecta unidad de cuerpo y alma, su identidad personal que, como bien nos dice Carlos Fernández Sessarego, es la manera de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico y, como derecho, es aquel que tiene todo sujeto a “ser él mismo”, mostrándose como derecho fundamental de la persona[4]. Al analizar la Ley Nº 28457, podemos señalar que se da una solución de fondo y de forma. Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa, reconociéndose exclusivamente la verdad biológica aunque no coincida con la socio afectiva, siendo esto último discutible[5].

Pero algunos críticos señalan que existe un enfrentamiento de derechos en la Ley acotada, entre el derecho a la intimidad (por ende libertad) y el derecho a la identidad.

Frente a esta posición, creemos que el sometimiento a las pruebas biológicas es una colaboración obligatoria, que no atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las técnicas averiguación de la paternidad son sencillas y no implica ningún grado de violencia sobre el demandado, quien en salvaguarda de sus derechos, puede solicitar la reserva del caso, más aún, el proceso se hace más eficaz y veloz, siempre y cuando se respete el debido proceso.

En razón al derecho a la intimidad, tenemos una posición muy particular, si bien es cierto el derecho a la identidad es un derecho fundamental –los cuales son absolutos, pero admiten restricciones debidamente fundamentadas-, el legislador debe regular mecanismo que salvaguarden la unidad familiar frente a la verdad biológica -en determinados casos-, priorizando acá un principio básico familiar “el interés superior del niño”, dando esta responsabilidad al juzgador quien en ejercicio de su capacidad discrecional cumplirá dicha tarea.


IV. A MANERA DE CONCLUSION
Podemos concluir, que si bien es cierto debe darse un marco legal “que obligue” a los padres a cumplir sus responsabilidades como tal, este debe contener diversos supuestos, que hagan que las partes del proceso puedan hacer efectivos sus derechos, en pos de la verdad material, siendo que la prueba del ADN debe estar al alcance de las partes, quienes deberán asumir con responsabilidad el costo y la actuación de los mismos.

La valoración y actuación de la prueba del ADN por el juzgador debe conllevar al beneficio directo del menor, en aplicación al Derecho de Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo nivel como son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional, la misma que en muchos casos es frustrada por caprichos personales de padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo más beneficioso al menor.

V. BIBLIOGRAFIA
Ø BOSCH, Alejandro F., La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley, Buenos Aires, año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.

Ø FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En: La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p. 197.

Ø VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Las pruebas heredo-biológicas en la determinación de la paternidad. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en Derecho y ciencia política de la Universidad de Lima, junio, 1990, p. 186.

Ø VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiación Extramatrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 74.


§ Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa y Magíster en Derecho Constitucional por la misma casa de estudios. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Estudios de Post Grado en la Universidad Autónoma de Barcelona – España. Docente de Pre y Post Grado en la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca Filial Arequipa y Universidad del Altiplano de Puno. Asesor Legal externo de diversas Municipalidades de Arequipa.

[1] BOSCH, Alejandro F., La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley, Buenos Aires, año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.
[2] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Las pruebas heredo-biológicas en la determinación de la paternidad. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en Derecho y ciencia política de la Universidad de Lima, junio, 1990, p. 186.
[3] “Segundo: Es posible que dentro de este proceso especial se solicite al auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carecer especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Moquegua, 21 de junio de 2005.
[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En: La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p. 197.
[5] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiación Extramatrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 74.e