“ALGUNAS CONSIDERACIONES A RAZON DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1090 Y LAS TENTATIVAS ACADEMICAS CONSTITUCIONALES DE SUS EFECTOS”

I.- ANTECEDENTES
En el presente ensayo pretendemos analizar la repercusión y constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1090 , emitido en el marco de la delegación de funciones legislativas otorgadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo para que adecue la legislación nacional al propósito de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial o Tratado de Libre Comercio (TLC) firmado entre el Perú y los Estados Unidos .

La promulgación de dicho decreto legislativo generó fuertes cuestionamientos respecto a su constitucionalidad, debido a que el decreto legislativo fue expedido sin contar con la participación y consulta de los pueblos indígenas, quienes han reclamado estar afectados de manera directa en sus derechos sobre el territorio. Respecto a esta omisión varios especialistas coinciden, por ejemplo, en señalar lo siguiente:

“Los Decretos Legislativos otorgados con dicho fin, vulneran el derecho a la participación y a la consulta a los Pueblos Indígenas establecido en el Convenio 169 de la OIT, asimismo, vulneran el principio de seguridad jurídica respecto a las tierras comunales al flexibilizar el marco de adopción de decisiones para la disposición de las mismas para convertirlas en viene transables en el mercado” .

En ese sentido, no cabe admitir el argumento del Estado respeto a que las normas emitidas el 28 de junio de 2008, al vencimiento del plazo otorgado por el Congreso, no requerían la consulta ni la participación de los pueblos indígenas. El derecho a la consulta no solo se encuentra consagrado en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sino también en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Asamblea General de la ONU.

Además, es necesario tener en consideración la jurisprudencia internacional en la que se encuentra la Sentencia de la Corte Superior de Colombia, donde se declara inexequible la Ley 1021º de 2006, “Ley General Forestal”, por no haber cumplido con el proceso de consulta a los pueblos indígenas de dicho país. Esta causal es aplicable al caso peruano por cuanto los decretos incumplen el mismo requisito esencial y afectan de manera directa a los pueblos y comunidades indígenas del país. Pese a que el decreto enunciado fue suspendido indefinidamente en su vigencia por el Congreso, su análisis nos abre la puerta a poder tocar algunos temas interesantes que se desprenden de la norma acotada, como son el control por omisión y las consultas previas en determinadas materias, las cuales reseñaremos brevemente dentro de un análisis conjunto.

II. EL CONTENIDO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1090
El artículo 2.2. de la Ley Nº 29157 reitera la necesidad de la restricción del ejercicio de las facultades delegadas, sobre los temas señalados, dado que el contenido de los decretos legislativos otorgados por el Ejecutivo, se sujetarán estrictamente a los compromisos del TLC y de su protocolo de enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultadas, se citan en el artículo 1º .

En el caso concreto el Decreto Legislativo Nº 1090, tiene como objetivo el normar, regular y supervisar la conservación y el uso sostenible de los recursos forestales y la fauna silvestre, compatibilizando su aprovechamiento con el interés social, ello en relación a los artículos 66º y 67º de la Constitución.

2.1. Análisis Constitucional sobre la naturaleza de la norma.
 Es importante partir por revisar qué es lo que al respecto dice la Constitución vigente.
Tal como señala la Ley Nº 26821, en su literal b) y c) del artículo 3° los recursos forestales y de fauna silvestre son recursos naturales, constituyendo patrimonio de la Nación, por lo cual, corresponde regular su aprovechamiento mediante Ley Orgánica, más no mediante Decreto Legislativo.

Sobre ello, debemos recordar que la facultad de dictar leyes orgánicas es exclusiva del Poder Legislativo, la misma que resulta indelegable tanto al Poder Ejecutivo como a la Comisión Permanente del Parlamento, como así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en los fundamentos 33º a 35º de la STC N° 0022-2004-AI/TC, que señala:

“33. De otro lado, si bien una de las características principales de la ley orgánica en el derecho comparado es la de ser un instrumento de desarrollo de la Constitución (…), el Tribunal Constitucional considera que uno de los elementos fundamentales de la ley orgánica en el Perú, además de los establecidos en el artículo 106.° de la Constitución, es el que se funda en la reserva de ley exclusiva a favor del Congreso de la República.

34. Al respecto, este Tribunal ha declarado que “La potestad de dictar leyes -ordinarias u orgánicas- corresponde al Poder Legislativo en el ejercicio de las atribuciones que la misma Constitución le reconoce y, por lo que respecta a las leyes orgánicas, dicha atribución resulta exclusiva de este poder (…)”.

35. En efecto, de una interpretación sistemática de los artículos 104° y 101°, inciso 4 de la Constitución, se concluye que la aprobación de leyes orgánicas no puede ser delegada a la Comisión Permanente del Congreso de la República, ni tampoco al Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos. Esta limitación, que no opera para las materias de ley ordinaria, que sí pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo para que legisle sobre ellas, se constituye en el núcleo mínimo indisponible de las competencias legislativas del Congreso de la República, para el caso de normas con rango de ley, ya que la legislación de las materias de ley orgánica no puede ser delegada al Ejecutivo”.

No existe diferencia jerárquica, entre la ley orgánica y la ley ordinaria (categoría que tienen los Decretos Legislativos), pero existe diferencias en los requisitos procedimentales para su producción. La ley orgánica tiene exigencias constitucionales muy precisas como las descritas por el Tribunal Constitucional.

Por otro lado, debemos tener presente que la Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales”, hace referencia dentro de su articulado que serán las “leyes especiales” las que regulen detalles específicos; como los requisitos para las concesiones, los sectores competentes, administración, entre otros; no puede entenderse como una “permisibilidad” para el legislador ordinario (el Ejecutivo, vía Decretos Legislativos o el propio Parlamento Nacional, vía el pleno o la Comisión Permanente) de poder regular aspectos relacionados al aprovechamiento de los recursos naturales.

Dicha excepcionalidad se refiere únicamente, a “leyes orgánicas”, de darse distinto caso se estaría desnaturalizando el artículo 66º de la Constitución, lo cual, por su propia naturaleza jurídica es indelegable, más aún deviene en inconstitucional.

Por estas razones, si bien el Decreto Legislativo N° 1090 buscó compatibilizar su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés social; ésta materia no puede regularse mediante un decreto legislativo, sino a través de una Ley Orgánica; aspecto que, además, encuentra mayor sustento en lo que disponen los artículos 101º inciso 4 y 104º de la Constitución Política.

La Constitución establece que los decretos legislativos están sujetos a control parlamentario; por esto, en el último párrafo del artículo 104º dispone que el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo. Sin embargo, la norma constitucional no precisa los alcances de este procedimiento de dación de cuenta para el control parlamentario de los decretos legislativos. No obstante, el Reglamento del Congreso, en su artículo 90º, se ocupa de ello, y lo concibe como un procedimiento de control posterior a la expedición y publicación directa de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo. Ni la Constitución o el Reglamento del Congreso mencionan la posibilidad de un control parlamentario previo a la publicación y vigencia de los decretos legislativos .

Una pauta general de interpretación, cuando se evalúan los alcances y el contenido de la delegación legislativa, es que debe predominar un criterio restrictivo. Siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de la habilitación recibida, exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni realice una interpretación extensiva de los mismos.

2.2. Análisis en razón al contenido
En razón al Art. 1º del Dec. Legislativo Nº 1090, la norma regula, supervisa el manejo y aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre de la Nación, lo cual se desarrolla ampliamente en el articulado de la misma.

 Efectos del Decreto Legislativo Nº 1090
La Defensoría del Pueblo se pronunció sobre diversos artículos de la norma en comentario, -encontrando los mismos inconstitucionales-, ya que se realizaba modificaciones legislativas sobre la conservación y administración de “recursos naturales”, pudiendo señalar como ejemplo:

a) La única “disposición complementaria derogatoria”, deroga la Ley Nº 28204 “Ley de Trasferencia de Madera y sus normas modificatorias”, la Ley Nº 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sus normas modificatorias”, sobre lo cual podemos señalar:

- Al derogarse la Ley Nº 27308, el D. Leg. Nº 1090, excluye a las tierras de aptitud forestal y a las plantaciones forestales de la condición de recurso forestal y, por ende, de recurso natural, sin exponer ningún fundamento o efecto inmediato de tal medida, lo cual deja una puerta abierta para la libre disposición y explotación a los “recursos naturales” contenidos dentro de esta clasificación. Tampoco se establecen los mecanismos que aseguren que el uso de estos bienes no produzcan alteraciones e impactos al medio ambiente.

 El derecho constitucional al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
El Artículo 2º Inc. 22 de la Constitución, establece el derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”, siendo dicho derecho de alcance indeterminado.

Sobre ello el Tribunal Constitucional, señala que el contenido del mismo:

“El conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que desprende elementos como la flora, la fauna, el agua, el aire, el suelo o el subsuelo, vale decir, la suma de todos los componentes de los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacción de orden biológico, físico y químico que interactúa con elementos sociales y culturales, en un espacio geográfico y tiempo determinado”.

“El ambiente debe ser “adecuado al desarrollo de su vida”, se traduce en la obligación del Estado, pero también de los particulares, de mantener la armonía de los elementos mencionados, de las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en condiciones ambientales dignas” .

Cabe agregar que la actuación positiva del Estado para la protección del medio ambiente se debe desarrollar en el marco de lo establecido en la Constitución, que prevé en el Capitulo II referido al Ambiente y los Recursos Naturales y el ubicado en el Titulo III sobre Régimen Económico, los cuales consideran a los recursos naturales como patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, para lo cual establece la Constitución en sus artículos 67º, 68º y 69º que el Estado se encuentra obligado a promover:

 El uso sostenible de los recursos naturales.
 La conservación de la diversidad biológica y de las áreas protegidas;
 El desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

En ese marco, las normas constitucionales establecen como garantía de esa protección, la obligación del Estado de:

 Fijar por Ley Orgánica las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, y
 Fijar la política nacional del ambiente.

Concluimos nuevamente que las disposiciones reguladas en la ley bajo comentario, debió darse mediante Ley Orgánica, más no, a través de Decreto Legislativo.

2.3. Análisis en razón a la constitucionalidad de la norma
Debemos tener presente que puede darse el caso que existan normas constitucionales inconstitucionales , para ello, partimos de la existencia de los siguientes supuestos:

 Vicio de procedimiento: Se da cuando no se acatan las formalidades esenciales para la dación de la norma.
Como hemos argumentado anteriormente el mecanismo para la expedición de la norma bajo comentario, no consideró la existencia del marco legal correspondiente contemplado en el propio texto constitucional (ver ut supra), más aún, el Decreto Nº 1090 no respetó las limitaciones establecidas en los artículos 101° y 104° de la Constitución, en lo que respecta a las materias prohibidas de ser legisladas, de acuerdo con las facultades delegadas.

 Vicio de Fondo: Cuando no obstante la observancia del procedimiento se viola o se choca con una estructura fundamental político constitucional.

Debemos recordar que la aplicación de la norma en comentario trajo efectos sobre las comunidades nativas, dado que, muchos de sus derechos se ven trastocados en la aplicación de la Ley en comentario, regulando y disponiendo someramente sus derechos.

Sobre ello existe un marco legal que establece la protección y participación de dichas comunidades, al cual el Estado peruano se ha sometido en su oportunidad, identificando el siguiente marco legal:

 Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conforme lo establece el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT .
 Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de los pueblos indígenas (Arts. 13º al 19º), al no tomar medidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

2.4. Consideraciones en razón a la Consulta Popular 
Como hemos mencionado anteriormente el Convenio 169 de la OIT establece la consulta popular, pero dicho mecanismo no se encuentra legislado en nuestro marco legal, más aún, la propia Constitución en su Artículo 32º (Referéndum) no contempla dicha figura dentro de las materias que pueden ser sometidas a la misma, con lo cual se produce una “omisión legislativa”.

 El concepto de omisión legislativa no se reduce a un simple “no hacer”, en sentido jurídico-constitucional; omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado. La omisión legislativa se debe vincular con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional.

Si el legislador no legisla es posible que incurra en una vulneración a la Constitución, por dos diferentes tipos de razones:

a) Si existe un mandato constitucional explicito en modificar o crear leyes, se está en presencia de un desacato a dicho mandato.

b) Si no existe tal mandato constitucional explicito, pero la omisión legislativa genera consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales, también incurre en omisión al mandato constitucional implícito, al ser el órgano legislativo encargado de dictar leyes que requiera el bienestar general.

Podemos ver que en el presente caso, la obligación de consulta popular establecida el Convenio 169 no ha sido implementada por nuestro país, por omisión legislativa, lo cual conlleva a inconstitucional la norma en comentario, la misma que se da:

a) Cuando el legislador no observa en un “tiempo razonable” o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto de manera expresa o implícita por la Constitución.

b) Cuando al expedir una ley, el legislador dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exige.

La omisión legislativa es inconstitucional no sólo cuando el legislador desconoce el mandato concreto de legislar, sino también cuando regula una materia de manera incompleta o deficiente desde el punto de vista constitucional.

Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a los pueblos afectados, la norma ha desarrollado elementos de administración y uso de “recursos naturales” que atañe y afecta a los pueblos indígenas, que lejos de una perspectiva distinta a la visión de los pueblos indígenas y la valoración cultural de sus territorios. En este sentido, el Decreto Legislativo Nº 1090 contravenía el “Derecho a la Autodeterminación” y al respeto de sus formas tradicionales de vida, a mantener sus territorios ; así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos .

III. DE LAS TENTATIVAS ACADEMICAS Y LAS CONSIDERACIONES ANEXAS
Como bien señalamos anteriormente el análisis del Decreto Legislativo Nº 1090, nos abre la puerta para poder analizar otras materias, las mismas que podemos desarrollar de la siguiente manera:

3.1. Sobre el desarrollo de un marco legal del derecho a la consulta
El principal documento jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales . El Perú mediante la ratificación, el Convenio 169 lo incorporó al derecho interno; además, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia 03343-2007-PA/TC, ha establecido que el convenio tiene rango constitucional. Por tanto su contenido es de obligatorio cumplimiento y sus disposiciones son exigibles ante los tribunales nacionales.

El derecho a la consulta, consagrado en el citado convenio internacional, se aplica a todas las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, independientemente del sector o nivel de gobierno. En razón de ello, es necesario establecer, a través de una norma marco de rango legislativo, los principios que regirán e inspirarán su ejercicio, los requisitos procedimientales aplicables por el Estado, entre otros aspectos. Ello permitirá superar la dispersión conceptual y la dificultad para entender el contenido de este derecho por las diversas entidades del Estado. El actual desarrollo sectorial y por cada nivel de gobierno del Convenio 169, con relación a la consulta, no ha permitido garantizar una aplicación homogénea ni adecuada de éste derecho .

En este sentido, le corresponde al Congreso de la República el desarrollo legislativo del contenido del derecho a la consulta, tal como ha sido expuesto en las recomendaciones presentadas por la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo OIT , en su informe emitido en la 79ª reunión, por la cual “La Comisión insta al Gobierno a avanzar, inmediatamente, con la participación de los pueblos indígenas, en el diseño de mecanismos apropiados de participación y consulta y lo exhorta a consultar a los pueblos indígenas antes de la adopción de las medidas referidas en los artículos 6 y 17, 2), del Convenio y a proporcionar informaciones sobre el particular” .

Es por ello, conforme lo señaló la Defensoría del Pueblo en sus Informes Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN y Nº 019-2008-DP/ASPMA.PCN, es importante que en el Perú cuente con una norma general que desarrolle el contenido esencial requerido para poder identificar un proceso como “consulta”, que garantice el ejercicio real del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, así como los principios y aspectos básicos de este derecho, aplicables en todo acto administrativo o legislativo que los puedan afectar.

Es necesario resaltar que el derecho a la consulta -en el marco de un sistema democrático- promueve la inclusión de un sector importante de la población, el cual ha sido históricamente excluido del proceso de toma de decisiones estatales. En tal sentido, la consulta no debe ser entendida solamente como una obligación derivada del Convenio 169 , sino también como parte de la cultura de diálogo que debe primar en la gestión del Estado para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática .

Ello lleva a preguntarnos ¿qué es la Consulta?, según la OIT, es el procedimiento que debe permitir que los interesados expresen, libremente y con conocimiento de causa, sus puntos de vista. El resultado de la consulta debe tener incidencia sobre la toma de decisión.

Consideramos que la Consulta Previa, es el derecho de los pueblos indígenas para que, en un dialogo intercultural, puedan escuchar al Estado, sobre los proyectos que se tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre sus vidas y culturas. En este marco, los pueblos indígenas podrán expresar su consentimiento al proyecto consultado o hacer llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto, considere las opciones de los pueblos indígenas, en aras de llegar a un acuerdo con ellos.

El Tribunal Constitucional de Chile ha señalado que el Art. 6º del Convenio es autoejecutable o de aplicación directa dentro del sistema legal interno; y que “la norma versa sobre la tramitación de la ley, por lo tanto está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso nacional de Chile, e introduce una norma nueva que deberá observarse en la tramitación de la ley”.

En el caso peruano, la ratificación del Convenio 169 OIT fue anterior a la promulgación del Reglamento del Congreso, por tal motivo, siendo el Convenio una norma de rango constitucional, todas las normas inferiores deben adecuarse a su contenido, de no hacerlo se podría poner en duda su constitucionalidad. En el caso del Reglamento, específicamente, respecto del derecho a la Consulta Previa, deberá disponer las reglas de su procedimiento y el órgano interno encargado de aplicarla.

De no efectuarse la Consulta Previa en el Congreso de la República, cualquier Ley expedida -no solamente las referidas a sus tierras- que afecte a los pueblos indígenas podría ser susceptible de que se declare inconstitucional, tal como ocurrió en Colombia, cuando su Corte Constitucional declaró inexequible la “Ley Forestal” por no haberse efectuado la consulta a los pueblos indígenas.

La recepción de opiniones sobre un “Proyecto de Ley” que se efectúan en las Comisiones del Congreso, no constituye el derecho de Consulta, sino el de participación. En tanto que, las Consultas deben cumplir con ciertos requisitos de validez que han sido desarrollados en base a la doctrina y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tomamos en consideración lo sugerido por la Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas, que recomienda la creación de una comisión multipartidaria encargada de efectuar la Consulta Previa en el Congreso. Al ser en el Congreso y no, como señalan algunos congresistas, por parte de la ONPE, dicha consulta no excluye la obligación de consultar que corresponde al Ejecutivo, en su papel de colegislador y promotor-ejecutor de medidas políticas- administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas. Por eso, en las comisiones de Constitución y de Pueblos Andinos, hay sendos proyectos para implementar la consulta, uno para el Poder Legislativo (PL. 3344-2008-CR) y otro para el Poder Ejecutivo (PL. 3370-2008-DP) ya que se trata de procedimientos diferentes.

Por la naturaleza de la Consulta, que está basada en el dialogo intercultural, no corresponde ser aplicada por un órgano especializado en determinar mayorías, como la ONPE. La Consulta no busca establecer un Sí o un No. Busca lograr consensos, por lo tanto corresponde ser aplicada por el sector y nivel que, directamente, dará la medida que pueda afectar a los pueblos indígenas.

En el caso del Parlamento, teniendo en cuenta su estructura, se recomienda una Comisión Multipartidaria especial, de carácter permanente. Una instancia técnica podría responder a distintas presiones. Mientras que, corresponde a las responsabilidades de los congresistas, velar por los intereses de los pueblos indígenas, en todas y cada una de las decisiones parlamentarias. Por otro lado, los resultados de la Consulta deben ser plasmados en un documento, constituirían un instrumento procesal parlamentario; es decir, un medio real y formal de vinculación funcional del Parlamento con otras instancias, al plasmar las decisiones internas del Congreso. La vinculación del Parlamento con los pueblos indígenas a través de la Consulta, debe revestirse de formalidad.

3.2. Sobre el control por omisión
Inicialmente debemos citar a Jesús Casal, quien señala que “…la omisión legislativa inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión, se produce cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o el que se haya fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto, expresa o implícitamente por la Constitución, o cuando, en cumplimiento de la función legislativa , se dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exigía” .

Por otra parte Gerardo Eto Cruz, señala que “la inconstitucionalidad por omisión, es la que resulta por el silencio o la inercia de cualquier órgano de poder, el cual deja hacer o practicar un mandamiento expreso de la Constitución en un tiempo razonable, ocasionando por ello perjuicio, expandiendo un efecto dañino a todas las personas que podrían invocar a su favor la norma constitucional aún no reglamentada por el legislador” .

Sigue: “las únicas que generarían la inconstitucionalidad por omisión serían las normas de carácter programático que requieren de una debida legislación para que puedan aplicarse. Es necesario ir avanzando en que también por sus omisiones, particularmente cuando causen perjuicio concreto a las personas en materia de derechos constitucionales, el perjudicado podría tener llano el camino para cativar el proceso”.

Sobre ello podemos preguntarnos, que sucede si un grupo de personas afectadas en su derecho constitucional por la inacción del poder político, interpone una acción de garantía solicitando la protección efectiva a su derecho. Por ejemplo, suponiendo que efectivamente se ha configurado vulneración de algún derecho que reconocido constitucionalmente no ha sido desarrollado o no ha sido aún reglamentado por la administración impidiendo con ello el goce efectivo del derecho. ¿Qué podría ordenar el Tribunal Constitucional?, de fallar fundada la acción ¿podría obligar al órgano Legislativo a emitir la correspondiente norma?, ¿podría obligar al órgano Ejecutivo a que expida el acto o la norma a la que está obligado por la Constitución o por la ley?. Y de no ser emitida, ¿podría el Tribunal Constitucional arrogarse la facultad de emitir la ley o de reglamentar las leyes?

Como bien señala el profesor Luis Castillo Córdova, este intento parece inútil en el seno de un Estado democrático de Derecho, el cual exige respetar el principio constitucional de división de poderes, por el cual los diferentes órganos constitucionales…tienen atribuciones determinadas competencias que sólo podrían ser ejercitadas por el órgano titular de la misma .

Hay constituciones que admiten el control constitucional por omisión. –la de Portugal es un ejemplo (Art. 283) pero sólo se limita, ante esta eventualidad, a que el Tribunal Constitucional lo haga de conocimiento del Parlamento-. Reconoce Néstor Sagües que en diversos Estados el control no recae sobre la mora en el dictado de las normas, sino sobre la inacción estatal para ejecutar ciertos actos administrativos que, en nuestro caso, intenta resolver la acción de cumplimiento.

El propio Tribunal Constitucional lo ha advertido, la inaplicación de una ley “no se realiza en forma abstracta, sino como resultado de la existencia de una situación concreta, cuya dilucidación exige la aplicación de una norma legal o con rango de ley” . Debemos entender que la idea de la inconstitucionalidad por omisión va en el sentido de que, la falta de una norma reglamentaria o de desarrollo constitucional, impide a una persona satisfacer un derecho, se incurre en error porque no se trata de una “inconstitucionalidad”, sino de un incumplimiento a un mandato constitucional: hacer la ley.

Las sentencias de los Tribunales Constitucionales sobre inconstitucionalidad por omisión pueden ser declarativas o exhortativas, que constatan la inconstitucionalidad por omisión y lo comunican al órgano legislativo para que tome las medidas del caso o de recomendación al legislador llamadas también apelativas.

Por otro lado, la doctrina también ha reconocido sentencias que indican al legislador cómo regular una materia determinada, sobre ello podemos distinguir tres tipos de sentencias: a) las que constatan la omisión del legislador; b) las recomiendan al legislador que legisle sobre una determinada materia, porque así lo exige la Ley Fundamental o se desprende de la naturaleza del precepto para que sea eficaz, y c) las que junto con recomendar que se legisle le indican al legislador cuál debe ser el contenido de la ley.

No podemos olvidar, que las sentencias que se pronuncian sobre la inercia del legislador son de recomendación, exhortación al legislador o aditivas, que señalan el contenido de la ley que debe dictarse.

3.2.1. Revisando la legislación comparada
Siguiendo el estudio de Luz Bulnes , en la actualidad la acción de inconstitucionalidad por omisión la encontramos en el Derecho Constitucional de Portugal, y en los siguientes países americanos; Brasil, Venezuela y Costa Rica.

- En Portugal la Constitución contempla la procedencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión solamente en el caso del silencio del legislador cuando se requieren normas para dar eficacia a preceptos constitucionales que sin el desarrollo legislativo no pueden ser aplicados.

- En Brasil la Constitución de 1988 contempla la inconstitucionalidad por omisión en un sentido amplio y tratándose de la omisión del órgano legislativo el Tribunal Supremo se limita a dictar una sentencia declarativa que establezca la omisión con objeto que ésta se corrija.

- En Costa Rica el Derecho Constitucional contempla la acción de inconstitucionalidad por omisión y su regulación se asemeja a la contemplada en el Derecho Constitucional brasileño.

- En la Constitución de Venezuela de 1999 se establece la institución de la inconstitucionalidad por omisión en que incurre el poder legislativo cuando no ha dictado las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución o las haya dictado en forma incompleta, y de ser necesario la sentencia determina la inconstitucionalidad de la conducta negativa o inercia del legislador y le señala un plazo para corregir la inconstitucionalidad declarada.

- En España la inconstitucionalidad por omisión no la contempla el ordenamiento jurídico español, pero el Tribunal Constitucional ha admitido su existencia cuando la Constitución impone al legislador la obligación de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace en el plazo señalado o en un tiempo razonable. De ser necesario el tribunal Supremo podrá indicar los “lineamientos de su corrección”, los que quedan al arbitrio del órgano jurisdiccional.

IV. A MANERA DE CONCLUSIONES
Los Tribunales Constitucionales tienen como misión resguardar el principio de la supremacía constitucional, el que no solamente requiere de la consagración constitucional, sino que también de acuerdo con las nuevas tendencias debe complementarse con la acción de los distintos órganos constitucionales. Se exige la voluntad de cumplir la Constitución y de castigar las infracciones a ella, las que pueden producirse por acciones de los órganos legislativos o por omisiones a ellos.

Como bien señala Alfredo Quispe Correa, la posibilidad que los ordenamientos jurídicos positivos le den al Tribunal Constitucional la facultad de declarar la inconstitucionalidad por omisión atentaría contra el principio clásico de separación de funciones, que aunque se haya atenuado en el mundo moderno, es uno de los pilares de la democracia y del estado de derecho.

El desarrollo de la declaración de la inconstitucionalidad por omisión en la doctrina constitucional y en el reconocimiento de esta facultad a los Tribunales Constitucionales frente a los silencios legislativos, se justifica en las normas programáticas, como es el caso de la Constitución de Portugal. Sobre este supuesto y en base al Decreto Legislativo analizado, considerando su implicancia y sus alcances, podríamos preguntarnos ¿es posible, ante tal situación pensar en un control de constitucionalidad por omisión del Estado?, creemos que la puerta esta abierta, si bien es cierto, la aplicación del control por omisión no se hará en forma inmediata, nuestra propia historia y realidad responde que es un camino a seguir, sólo hay que esperar se den las condiciones necesarias y un mayor desarrollo jurisprudencial y doctrinario.

Si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico positivo no contempla ni la posibilidad de la inconstitucionalidad por omisión ni la acción para solicitar esta declaración, y si encontramos declaraciones de inconstitucionalidad sustentadas en la inercia del legislador, en la jurisprudencia de la jurisdicción constitucional, ello representa la adopción de nuevas doctrinas a darle efectividad a los derechos y a los valores constitucionales.

Lima, diciembre de 2009.

¡ ÁNGELES Y DEMONIOS ! LA IMPLEMENTACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

I. ANTECEDENTES HISTORICOS
1.1. Del Derecho Ingles al Norteamericano
Cuando se inicia la percepción pragmática de los norteamericanos de abandonar por completo la noción del derecho como sistema normativo, para crear un sistema jurídico basado en el positivismo jurídico, es allí, cuando el derecho norteamericano de separa del derecho ingles donde prevalecía un derecho codificado, y se plantea una nueva propuesta: el estudio del derecho desde una perspectiva interdisciplinaria y como un fenómeno dinámico y de factores extranormativos.

Ello empieza desde el fin de la guerra de independencia en Norteamérica, las colonias se separan de la Corona inglesa, empezando el dilema de mantener el orden jurídico existente a la fecha o el iniciar un nuevo modelo jurídico propio a un Estado naciente, con el reto de llevar a la práctica los grandes principio sobre los que se estructuraba su orden constitucional. El reto principal que tenían enfrente era el de “americanizar el derecho ingles en concordancia con las condiciones que se vivía en Norteamérica” .

Con la Constitución de 1787 se crea una nueva organización del poder y una nueva relación de los ciudadanos con las autoridades, -propias de un Estado constitucional-, buscando los mecanismo para hacer efectivos los límites al ejercicio del poder y los ámbitos de libertad de los ciudadanos . Este proceso se fue adecuando a razón que muchas legislaturas de los Estados nacientes, aprobaron leyes con el fin de definir qué partes del derecho inglés continuaba vigente en cada entidad federativa, por otro lado, los tribunales pudieron asumir el papel de promotores del cambio, en cada decisión judicial ponían a prueba el derecho inglés, valoraban su utilidad y lo transformaban en concordancia con las nuevas demandas de la sociedad norteamericana.

Como bien señala Ana María Magaloni Kerpel , este proceso de regeneración del derecho colonial estuvo motivado en los que Horowitz ha demonizado una “concepción instrumental del derecho”, según la cual, el common law dejo de ser la expresión de los principios de justicia natural y del sentido moral de la comunidad, para convertirse en un instrumento al servicio de la sociedad. El reto para los tribunales era configurar un derecho “funcional”, que respondiese cabalmente a las demandas de la sociedad; la teorización abstracta del sistema normativo pasó por consiguiente, a un segundo plano. La practica jurídica, los efectos concretos de las reglas en la conducción de los individuos y la eficacia de las normas eran las preocupaciones centrales de los juristas norteamericanos de principio del siglo XIX.

Esta concepción práctica del derecho tuvo un impacto decisivo en la forma en que se estructuró el sistema de precedentes vinculantes norteamericanos y en su consecuente distanciamiento con el sistema inglés .

La doctrina del precedente se remonta a “los primeros periodos de la historia inglesa” fue definitivamente establecida en Inglaterra hacia el siglo XVIII, correspondiendo a Blackstone el mérito de haber sido uno de los primeros autores en ocuparse de este principio en sus “Commentaries” (1979) , al observar que “es una regla establecida (established rule) la de atenerse a los precedentes anteriores cuando los mismos puntos se presentan nuevamente en litigio: para mantener la balanza de la justicia firme y estable, y no se sujeta a variación con la opinión de cada nuevo juez; también porque el derecho solemnemente declarado y determinado en ese caso, que antes era incierto o quizás indiferente, se ha convertido ahora en una permanente rule que no puede ser alterado o modificada por ningún juez posterior de acuerdo con sus sentimientos privados, (…) él no ha sido considerado para pronunciar un derecho nuevo, sino para conservar y exponer el viejo” .

En Inglaterra, la doctrina del precedente se sustentó en el positivismo jurídico de Jeremy Bentham y su discípulo John Austin. Ambos juristas atacaron la idea blackstoniana del commow law. “Es una ficción pueril utilizada por los jueces –sostenía Austin- que el common law no es creado por ellos, sino que es un algo milagroso creado por nadie, que existe, supongo, desde la eternidad y que simplemente los jueces declaran de tiempo en tiempo” . Desde la óptica del positivismo, el common law era simple y llanamente derecho de creación judicial (judie.made law). Con ello, en Inglaterra comienza a surgir el concepto de “precedente vinculante”.

Resulta claro, que el carácter vinculante del precedente era incompatible con la visión blackstoniana del common law. Mientras que las decisiones judiciales fuesen simples evidencias de los principios de justicia y las costumbres inmemoriales de la sociedad inglesa, ignorar tales decisiones no era desconocer el derecho vigente. De acuerdo con esa concepción iusnaturalista, los jueces, en principio, debían resolver conforme a los precedentes de casos previos similares, salvo que éstos fuesen “claramente absurdos o injustos”. En este último supuesto, los jueces, en principio, debían resolver conforme a los precedentes de casos previos similares, salvo que éstos fuesen “claramente absurdos o injustos”. En este último supuesto, los jueces simplemente sostenían que había existido una decisión previa y así reivindicar la “verdadera” autoridad del commow law. Tal modificación no era crear un nuevo derecho, ya que el common law era un cuerpo normativo preexistente y separado de las decisiones judiciales. Además, con la visión blackstoniana, ningún juez tenía por qué considerarse vinculado a una decisión judicial de otro tribunal, pues su obligación era “descubrir”, por si mismo, el derecho; las decisiones de otros tribunales podían servirle de guía, más en ningún caso eran conclusivas o definitivas .

Podemos señalar que la principal diferencia entre el sistema de derecho europeo y el sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas "fuentes" de estos derechos. El derecho anglosajón es un sistema "jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales tienen un carácter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros magistrados. En cambio, el derecho europeo debido a la influencia del derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros jueces no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las últimas instancias, como las Cortes Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores.

Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho), puede decirse que, mientras en el sistema anglosajón cada fallo de cada juez sienta "precedente", esto no ocurre en el sistema europeo, en el cual, poco importa que existan numerosas sentencias concordantes respecto de determinado asunto: ello no implica una obligación para ningún juez de fallar conforme a esa "tendencia". En otras palabras, en el sistema europeo, cada juez puede resolver el caso que se le presenta de la forma que considere más conveniente o justa, e incluso puede apartarse de la jurisprudencia mayoritaria (aunque sea seguida por jueces que se encuentran por encima de él y que, eventualmente, deberán entender en una revisión de sus decisiones), siempre y cuando pueda producir un fallo ajustado a derecho, y con fundamentos que justifiquen esa decisión (de lo contrario, lo más probable es que su sentencia sea dejada sin efecto por el tribunal superior). La única excepción que, dentro del sistema europeo, existe para este principio general son los llamados "fallos plenarios". En la mayoría de los países adheridos al sistema europeo, existen tribunales que actúan divididos en "cámaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada una de las cuales entiende en casos distintos.

II. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
2.1. Consideraciones de naturaleza
Inicialmente es necesario entender los alcances del termino “precedente vinculante”, el mismo como bien señala Roger Rodríguez Santander , hace alusión a una particular fase de la producción normativa, distinta y posterior a aquélla correspondiente al momento de la “configuración dispositiva”, entendiéndose esta como el acto de incorporación al ordenamiento jurídico de una disposición (constitucional, legislativa, reglamentaria…), es decir, de un texto o enunciado lingüístico, que sirve de factor principal (pero no único) a las subsecuentes fases de producción normativa.

El órgano competente de llevar a cabo la fase de “configuración dispositiva”, puede ser el poder constituyente o el poder de reforma constitucional, cuando se trata de la Constitución; el Parlamento, el Ejecutivo (vía decreto legislativo o decretos de urgencia) o los órganos regionales y locales (vía ordenanzas regionales y municipales, respectivamente), cuando se trata de disposiciones con rango de ley; y los órganos administrativos con capacidad reglamentaria, cuando se trata de disposiciones reglamentarias.

Pero, debemos considerar que la producción normativa no se agota con la “configuración dispositiva”, pues con posterioridad a ella el órgano de una aplicación debe asignar un significado a la disposición, adscribiéndole una “norma” que será finalmente la que resuelva el caso. Dicho de otra manera, el precedente de producción normativa sólo queda agotado cuando, vía interpretación o integración, se adscribe al ordenamiento dispositivo la norma que será aplicada en el caso y no antes .

De este modo, cuando se habla de “precedente”, se alude a la regla jurídica (norma) que, vía interpretación o integración del ordenamiento dispositivo, crea el juez para resolver el caso planteado, y que debe o puede servir para resolver un caso futuro sustancialmente análogo. Deberá servir para resolver el futuro caso análogo si se trata de un precedente vinculante, y sólo podrá servir para ello si se trata de un precedente persuasivo.

El adjetivo “constitucional” alude a que la regla jurídica considerada precedente surge de la interpretación de disposiciones constitucionales, de disposiciones infraconstitucionales interpretadas de conformidad con aquellas, y/o de la evolución de la validez o invalidez de actos u omisiones a la luz de la Constitución. Es decir, para que exista un precedente constitucional, es preciso que las disposiciones constitucionales hayan participado, de forma exclusiva o no, en la creación jurisprudencial de la norma.

Debe considerarse también que los precedentes constitucionales no sólo pueden surgir de los denominados procesos constitucionales, sino también de procesos ordinarios en los que la interpretación de la Constitución haya sido determinante en la creación de la norma que sirvió para resolver la causa.

Por su parte, el adjetivo “vinculante” hace referencia a la fuerza con la que se proyecta la creación de la norma para la solución de los casos futuros sustancialmente idénticos a aquél en el que fue establecida. La referencia al efecto vinculante de un dato normativo, alude a la imposibilidad que tiene el operador jurídico al que se dirige de inaplicarlo en aquellos casos en los que se tiene verificado el supuesto que desencadena su consecuencia jurídica.

La noción de vinculante guarda relación con el concepto de fuente de Derecho. Cuando hablamos de fuente de Derecho solemos referirnos a “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas” . El verdadero problema surge cuando tratamos de dotar de significado al concepto de normas jurídicas. Es evidente, por lo pronto, que en este caso el sustantivo “norma”, no se agota en la adscripción de un significado a una disposición, sino que alude a un concepto más amplio. En forma general, podemos caracterizar a las normas jurídicas como datos normativos vinculantes, en el sentido descrito en el párrafo anterior, y aunque cabe hablar de normas jurídicas de alcance general y normas jurídicas de alcance particular, usualmente la teoría de las fuentes del Derecho ha operado con un concepto de Derecho objetivo que sólo incluye a las normas generales.

Sobre lo dicho anteriormente, estamos ante un precedente vinculante cuando la norma creada a nivel jurisdiccional virtualmente se incorpora al Derecho objetivo, desplegando la fuerza general que le es inherente, y consecuentemente, obligado a todo operador jurídico a aplicarla toda vez que quede identificado el cumplimiento de su supuesto normativo. Y aquí es donde por caminos distintos llegamos a una característica básica del precedente vinculante se constituye como una verdadera fuente de Derecho, sino que la identificación del cumplimiento del supuesto normativo que dará lugar a su aplicación, se produce cuando queda determinada la identidad esencial entre los factores relevantes del caso en el que fue establecido, y los del caso que se encuentra conociendo el juez posterior de menor jerarquía.

De esta forma, siendo el Tribunal Constitucional el supremo interprete constitucional , aunque no le corresponda en exclusiva la facultad de dictar precedentes constitucionales, si la de dictar precedentes constitucionales vinculantes.


2.2. Precedente Vinculante y Doctrina Judicial
Debemos distinguir entre el precedente vinculante y la doctrina judicial vinculante. La decisión de un Tribunal Supremo constituye un precedente que, en principio, ha de regir en el futuro controversias análogas o similares. Sin embargo, una decisión por sí sola no es suficiente para dar solución a todos los problemas jurídicos que existen con relación a una cuestión controvertida. Se requiere por tanto que una serie de decisiones judiciales posteriores que aborden y den respuesta a esas distintas caras o aspectos problemáticos que comprende la cuestión. La doctrina judicial vinculante surge, precisamente, cuando se pueden ordenar y entrelazar un conjunto de decisiones judiciales y tener así una visión global acerca de las distintas aristas de un problema y del derecho que ha de regir en cada caso.

La naturaleza misma del precedente, así como la dinámica del case law, solo pueden comprenderse cabalmente si entendemos las premisas de las que parten los jueces norteamericanos. A diferencia del juez continental para quien el Derecho es una formalización normativa, abstracta y general que le viene dada, para el juez norteamericano, en cambio, el Derecho es abierto, incompleto y dinámico . Bajo esta perspectiva, la función del juez no puede ser sólo la de aplicar el derecho preexistente, en algunos casos también tendrán que “crear derecho nuevo” para dar una solución jurídica al problema planteado. El valor de precedente de las sentencias de los tribunales con jurisdicción de apelación, como veremos, se justifica y se comprende a partir de este paradigma.

Constituye un “precedente“ para los fines de la interpretación jurídica toda decisión judicial anterior que tenga alguna relevancia para el juez que debe resolver el caso. Se trata, según puede advertirse, de una noción amplia que excluye eventuales restricciones como las que podrían derivarse de atribuir el valor de “precedentes” sólo a las decisiones emanadas de las cortes supremas respectivas, o que expresen criterios “reiterados” en otras decisiones, o que estén “firmes” (esto es que gocen del status de la res iudicata), o que hayan sido publicadas.

Por otro lado, siguiendo a Chamberlain , al definir el precedente en el common law, refiere lo siguiente:

“Una decisión de un tribunal o un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión; pero el grado de autoridad de dichos precedentes depende necesariamente de su acuerdo con el espíritu de los tiempos o el juicio de subsiguientes tribunales sobre su corrección como una proposición acerca del derecho existente o real”.

Para el caso de resolver disputas, podemos resaltar que la naturaleza del juez norteamericano y del juez europeo no se diferencian sustancialmente: ambos estarán obligados a fallar de acuerdo con ciertas normas o estándares preexistentes y conocidos por las partes. La diferencia más importante será que, mientras para el juez norteamericano dichos estándares vienen dados fundamentalmente por el conjunto de precedentes que le vinculan, para el juez continental, en cambio, los estándares de decisión provienen primordialmente de las normas escritas. Lo relevante, en cualquier caso, es que cuando los tribunales norteamericanos actúan exclusivamente como tribunales para resolver disputas, y no como proveedores de reglas generales, los modelos jurisdiccionales de los Estados Unidos y de la Europa continental se aproximan y se asemejan .

2.3. La aplicación y los tipos de precedente
Siguiendo la clasificación de Eduardo Sodero , los precedentes según su origen pueden provenir de tribunales de extraña jurisdicción (nacional o extranjera), de la misma jurisdicción (jerarquía inferior, igual o superior), de tribunales supranacionales o internacionales, o finalmente, del propio tribunal (“autoprecedente”).

Asimismo, y desde el punto de vista de la necesidad de su consideración, encontramos –para seguir la categorización de Peczenik referida a las fuentes del derecho - que hay precedentes que “deben” (must), otros que “deberían” (should) y, finalmente, otros que “pueden” (can) ser considerados por aquél.

Conjugando ambas distinciones, vemos que los precedentes que provienen de tribunales de extraña jurisdicción o de la misma jurisdicción con igual o inferior jerarquía, funcionan en el discurso como argumentos “par l´exemple” o “de ilustración” , sin que exista ninguna obligación de considerarlos, por lo que es respecto de ellos que más propiamente vale decir con Martínez García que así como su técnica es la cita, la condición de su uso es la “erudición” , o en palabras de Perelman, el “prestige”.

Por otro lado, en razón a los precedente emanados de tribunales de jerarquía superior, la obligatoriedad de hace presente, -como señala Aarnio- puede ser legal (de iure) o fáctica (de facto), en el primer caso, la inobservancia del precedente “está legalmente sancionada”- con la invalidación del fallo y/o la posibilidad de que el juez sea acusado de mal desempeño de sus funciones, incluso de prevaricato, mientras que en el segundo la consecuencia no consiste en una sanción sino, exclusivamente, en la posibilidad de que el caso sea decidido de manera diferente (de acuerdo con el precedente) por el tribual superior.

Debemos destacar los precedentes originados en fallos de tribunales con jurisdicción comunitaria, supranacional o, incluso, internacional, que plantean una serie de cuestiones –que tampoco podemos examinar- vinculados con su observancia por los tribunales domésticos, impuesta fundamentalmente por consideraciones de responsabilidad internacional .

También podemos mencionar al “autoprecedente”, en este supuesto, que a diferencia de los anteriores, el tribunal que dictó el precedente es el mismo que tiene que resolver el caso, por lo que el material “jurisprudencial” con el que opera está constituido por las propias decisiones, debiendo realizarse en definitiva – y para emplear palabras de Perelman- una “deliberación consigo mismo” (délibération avec soi-meme) .

Dejando de lado por un momento algunos temas importantes (en relación a los cambios de titularidad en la composición del tribunal de donde emana los precedentes –lo cual trae siempre consigo cambios jurisprudenciales-, y la duda que si los magistrados se encuentran libre se ataduras), el problema principal planteado es, sobre la posición en que se encuentra el juez respecto de sus anteriores decisiones, cuando éstas tienen relevancia para el caso actual, para ello, es conveniente traer a cuenta a Robert Alexy, quien señala que “ningún hablante puede contradecirse” , lo cual nos conduce ante el principio de coherencia y su papel en el discurso propiamente jurídico.

2.4. El cambio de jurisprudencia y “stare decisis”
Sobre el presente creemos que es uno de los temas más delicados (en el caso peruano), el “cambio de jurisprudencia”, está planteado estrictamente como la última alternativa, o sea, cuando se abandona un criterio propio y ya “no se está a lo decidido”, para emplear con libertad la conocida fórmula “stare decisis et quieta non movere”, fórmula que más allá de las polémicas sobre su significado , expresa en definitiva el principio de que un tribunal debe seguir sus propios precedentes en casos análogos .

Para poder entender cuando podemos cambiar el precedente es necesario citar a Aarnio quien señala:
“A fin de que la vida social no caiga en el caos (…) las regulaciones tienen que tener algún tipo de contenido. Cuando especifican los contenidos del sistema jurídico, tanto los funcionarios como los científicos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivos que apuntan en direcciones opuestas. Por una parte, tienen que respetar la estabilidad y, por otra, tienen que procurar la flexibilidad requerida por las circunstancias”; con la primera se permite anticipar las relaciones sociales y la segunda, a su vez posibilita ajustar el derecho a las nuevas realidades .

Sobre lo dicho nos encontramos así con una exigencia ineludible de la teoría de los precedentes: reconciliar la obligatoriedad de seguirlos con la facultad/deber de los jueces de encontrar la solución más correcta o justa para la disputa jurídica concreta. Al respecto ya Perelman advertía que el “principio de inercia” no significa que todo lo que es deba permanecer inmodificado, sino sólo que es irrazonable abandonar sin fundamento una concepción ya aceptada.

Hay que tener presente que todo precedente se construye con una pretensión de corrección, nunca puede tener una rectitud absoluta “en la concepción que el precedente sea tanto definitivo y valido para todos los tiempos. No puede ser absoluto porque la infinita variedad y el continuo cambio de las relaciones de la vida ponen constantemente al órgano emisor ante nuevas cuestiones. Definitivamente válida tampoco puede serlo porque la interpretación tiene siempre una referencia de sentido a la totalidad del orden jurídico respectivo y a las pautas de valoración que le sirven de base”, condicionados siempre por el factor tiempo, de suerte tal que un cambio en la situación demandad el consiguiente “ajuste jurisprudencial”.

Sobre las condiciones y exigencias para el cambio del precedente, Alexy señala que como complemento del principio de universalidad, existe la “regla de la carga de argumentación” , la misma que establece que quien quiera apartarse de un precedente tiene que asumir la carga de justificar tal apartamiento, siendo inadmisible el abandono discrecional de los precedentes, que sería ofensivo para la seguridad jurídica y la necesidad de previsibilidad de las decisiones judiciales; hay, pues, una necesidad de “tomar en serio” los precedentes.

El propio Alexy remite aquí el “principio de inercia”, característico del derecho y de la mentalidad de los juristas, que determina que la apelación a una praxis preexistente no necesite ninguna justificación, ya que, para seguir con el fundador de la Escuela de Bruselas, “lo precedente se convierte en parte integrante del sistema jurídico, en un modelo del que (los jueces) pueden prevalecer con al condición de mostrar que el nuevo caso se asemeja suficientemente al antiguo. (…) En efecto, se estima que el enunciar ciertos actos, ya se trate de apreciaciones o decisiones, es un consentimiento implícito a su utilización en concepto de precedentes, una especie de compromiso para comportarse de forma semejante en situaciones análogas , idea que se da de la mano con la ya apuntada fórmula de justicia que prescribe “tratar igual a lo igual”, de suerte tal de no introducir discriminaciones arbitrarias.

Frente a ello debemos considerar que el Tribunal Constitucional español se ha ocupado de esta exigencia que deriva del principio de igualdad, señalando que éste no implica una férrea inmutabilidad de los criterios interpretativos, “impone que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considera que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable“.

Es por ello, que una vez adoptado un criterio el mismo sólo puede ser modificado por raisons suffisantes, pues detrás se encuentra esa “continuidad” que constituye la base de la vida social y espiritual, lo cual también determina que el apartamiento de los precedentes deba ser visto como la última ratio, cuando el juez, al considerar inconvenientes los criterios disponibles, no pueda eludir su aplicación aprovechando posibles ambigüedades o vaguedades lingüística , o apelando a otros recursos (como la técnica del distinguishing, que permite “esquivar” la regla en el caso dejando al mismo tiempo incólume –al menos formalmente- el precedente, recurso que también debe ser utilizado dando razones suficientes).

Si consideramos que en definitiva “la fuerza vinculante de un precedente depende del peso de los argumentos presentados para la decisión”, y que “su autoridad judicial dependerá siempre en lo futuro de la fuerza del razonamiento en que se apoya” , será entonces claro que una de las notas distintivas del precedente es la de estar expuesto a la contraargumentación, y que ninguno ha de tener la autoridad suficiente como para “clausurar” el diálogo, determinando definitivamente la solución correcta para el caso al cual esté referido.

La dificultad de tal contraargumentación dependerá del peso de las razones fundamentales del precedente a sustituir, y de la legitimación de que goce el mismo en la comunidad jurídica, cuyo grado se manifiesta a través de la existencia/ausencia de precedentes contrarios, del aval de las obras científicas o de su aceptación por la opinión dominante, y que nos hablará eventualmente de cierta incorporación del precedente a la “tradición” jurídica, lo cual hace pensar en una variabilidad de la fuerza de los mismos según su antigüedad o novedad, de lo cual Scalia nos ofrece una lectura posible en su opinión disidente en “South Carolina Vs. Gathers” al afirmar que “el respeto acordado a decisiones anteriores se incrementa, antes que decrece, con su antigüedad (,,,). La novedad del error no sólo priva del respeto que merece la práctica largamente establecida, sino que además aconseja que la oportunidad de corrección sea aprovechada de inmediato, antes de que el derecho y la práctica se hayan ajustado al mismo”.

III. EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERU
3.1. Antecedentes al Precedente Vinculante en la legislación peruana
Si bien es cierto el precedente vinculante se ve regulado en el Artículo VII del Código Procesal Constitucional, el mismo que señala:

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

Pero debemos recordar, que sobre el precedente vinculante tenemos algunas referencias anteriores a la promulgación del Código Procesal Constitucional, dentro de lo cual podemos señalar:

 La derogada Ley Nº 23506, estableció en su Art. 9º que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellas pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, dando sin embargo los jueces la posibilidad de apartarse del criterio en la medida de que sustenten las razones de hecho y de derecho que así lo justifiquen.

 El Art. 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hace alusión a la potestad de todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema de dictar “principios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento”. Sobre ello, se permite a cualquier magistrado de la república apartarse de dichos principios, en razón a una adecuada motivación de su resolución.

 Adicionalmente, es preciso mencionar que el Art. 116º de la Ley Orgánica del Poder Judicial creó la figura de los denominados “plenos jurisdiccionales” (nacionales, regionales y distritales), con la finalidad que los integrantes de las Salas Especializadas, se reúnan para concordar la jurisprudencia, loa acuerdos a los que se arriba en dichas sesiones no tiene fuerza vinculante alguna.

 Por otro lado, el Art. 400º del Código Procesal Civil, correspondiente a la “Doctrina Jurisprudencial”, considera que las decisiones adoptadas por la mayoría absoluta de los votos de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema, “constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio”. Sobre ello, podemos señalar que el presente artículo no prevé la posibilidad de que los jueces inferiores se desvinculen del criterio de la decisión, ni siquiera justificando expresamente las razones.

 El Art. 34º de la Ley Nº 27584 que regula el Proceso Contencioso Administrativo, con una técnica más depurada, dispuso que las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, constituirán doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa y que, por tanto, los jueces y los tribunales no podrían apartarse de ella, a menos “que se presten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial”.

3.2. Implementación del Precedente Vínculante en el Perú
En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido lo que denomina "Precedente Vinculante". Esto se ha hecho, entre otras, en la sentencia recaída sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, específicamente en los acápites 43 y 44 de dicha sentencia, donde se sostiene lo siguiente:

"43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal "declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante". En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional –que resulta también de aplicación en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.

44. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.

La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben ser analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben ser seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de amparo:

a) El tribunal decide a través de la sentencia que ella es precedente vinculante. Así "declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante".

b) El tribunal también emite una decisión de carácter imperativo, prohibiendo que los jueces al resolver todo tipo de proceso no apliquen una norma así se sostiene que "dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Y asimismo el tribunal emite una orden a los jueces y otras autoridades, resolviendo que "Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas."

En la declaración de "precedente vinculante", la Constitución Política del Perú no ha establecido como una función expresa del Tribunal el poder determinar la existencia de un "precedente vinculante". Sin embargo, gran parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y Bolivia) ha concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas de un tribunal constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la Carta Política en su Art. 201º ha aprobado que el Tribunal Constitucional es "el órgano de control de la Constitución".

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es la que ha precisado que es el propio Tribunal Constitucional el “órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad", más aún, la doctrina considera al Tribunal Constitucional como el "intérprete supremo de la Constitución".

Nuestra Constitución al igual que otras, siguen el sistema de control especializado de la constitucionalidad, "tiene entre sus notas características la voluntad de eficacia como norma jurídica fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar esa eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo su función primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución" .

La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el principio de "precedente vinculante" es la necesidad de establecer una cierta certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de unidad en la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe compatibilizar con otros fundamentos del ordenamiento constitucional, entre otros el derecho al debido proceso (due process of law) y a la igualdad jurídica. Es necesario también señalar que dicha búsqueda de uniformidad no debe estar en contradicción con la necesidad natural de la innovación jurídica realizada por los jueces, a la luz de nuevas situaciones y nuevos hechos, que permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales.

El Tribunal Constitucional del Perú, justamente en la sentencia en comentario, utiliza una serie de conceptos de carácter moral asumidos por esa instancia constitucional, pero son -como todo concepto ético o moral-, susceptible de ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional. Al elaborar el Código Procesal Constitucional se debatió igualmente este tema "¿cómo hacer que una sentencia marque pautas rígidas de solución de futuros conflictos, parecidos a que ahora resuelve pero, a la vez sin que impida una evolución de las ideas jurídicas a tono con el cambio que padece toda sociedad?". De manera que en la ratio legis de la legislación procesal constitucional esta el mantener la posibilidad del cambio en la interpretación judicial de la Constitución.

El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal Constitucional la facultad de establecer que algunas de sus decisiones sea "precedente vinculante". La búsqueda de conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al cambio en la interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal Constitucional cuando establecieron la disposición contenida en él articulo VII, precisando las facultades del Tribunal Constitucional que:

"Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen "precedente vinculante", cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo."
De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende establecer en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis. Esta institución esta destinada a darle consistencia y vocación normativa a las decisiones judiciales. Así la pregunta planteada por los autores intelectuales del Código Procesal Constitucional es "¿cómo hacer que una sentencia brinde certeza sobre como resolver futuros casos análogos pero que a la vez tal vinculación permita que lo "enseñado" por la sentencia pueda sufrir variaciones para adecuarse a una realidad siempre cambiante?".

Así se señala que "esta es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores". Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de precedente vinculante no se convierta en una de stare decisis la norma ha buscado establecer que el Tribunal Constitucional señale con precisión y "determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi". Es decir es vinculante solo la razón de la decisión y no la decisión en si misma, no podría ser de otra manera por la naturaleza de la acción constitucional de amparo.

Sobre lo dicho podríamos preguntarnos, ¿qué efectos tiene y en que consiste el precedente vinculante? La ley procesal constitucional no ha establecido con precisión que efectos específicos tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello, habrá que recurrir a los valores constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar que significa precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones de la justicia es la igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se estima errado el camino tomado, se puede admitir una solución diferente a la tomada, indicando los motivos y variando la jurisprudencia adoptada por el mismo colegiado.

Como mencionamos anteriormente en nuestro país la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que las resoluciones emitidas por la Corte Suprema tienen el carácter de precedente vinculante para los tribunales inferiores. Ello permite, de manera excepcional, que el juez se aparte del precedente, siempre que se motive adecuadamente la resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que se desestima y los fundamentos que invoca.

Cuando se dio la figura del precedente constitucional vinculante, emitido por el Tribunal Constitucional en nuestro país, el Poder Judicial se sintió desplazado y hasta amenazado en su independencia al estar inmerso en la obligatoriedad del “precedente vinculante”, señalando que no era posible confundir la noción de vinculante con obligatorio. Si la Ley hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del Tribunal Constitucional y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte resolutiva de la sentencias pudiera ser de cumplimiento obligatorio en casos similares. La definición de "vincular" es diferente. En general podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya tomo el Tribunal Constitucional.

¿Pero cuál es el sentido de ese vinculo, de ese atarse a la decisión precedente?
En respeto de la independencia de los jueces y en especifico de la igualdad de los sujetos procésales, el juez de primera o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal Constitucional y aplicarla o en su defecto -si deja de hacerlo- sustentar y explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la decisión del Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho, todo ello bajo el razonamiento del Poder Judicial.

Debemos recordar que el 4 de abril de 2006 apareció en el diario oficial El Peruano la Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, expedida por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, que resolvió “disponer que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 0206-2005-PA/TC y Nº 4227-2005-PA/TC (…), así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijado o por fijarse .

Al día siguiente, respondiendo directamente a esta resolución, apareció en los principales periódicos un comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante el cual éste órgano se dirigió a todos los magistrados de la República ”puntualizo” lo siguiente: “Con arreglo a los artículos 138º Inc. 1 y 139º Inc. 2 de la Constitución y artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la potestad de administrar justiciase ejerce a exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos jerárquicos conforme a la Constitución y a las ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrado en el Inc. 1º del Art. 146º de la Constitución y en el Art. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En su versión más simple, el argumento puede resumirse así: los jueces, a la hora de decidir, sólo pueden obedecer a la ley y a la Constitución, cualquier otro elemento extraño a estas dos “fuentes” debe entenderse como una amenaza a la independencia de los jueces.

Se trata de una concepción de independencia judicial tributaria de un modelo de organización jurisdiccional burocrática y sometida al “imperio de la ley” que simplemente ha incorporado un nuevo elemento en el cliché: la Constitución. No obstante, una simple invocación de la Constitución o la ley no resuelve el problema central de la actividad judicial en el Estado Constitucional.

Al margen de los problemas que supone la presencia de una Constitución como norma jurídica impregnada de valores y que adopta la fórmula más de principios que de reglas , resulta innegable, a estas alturas, que los jueces en su actividad diaria no resuelven el problema de su imparcialidad (fin último al que sirve la propia independencia judicial), invocando sólo la ley o la Constitución. Como ha precisado el propio Tribunal Constitucional, “los jueces no son más independientes por que se autogobiernen o porque decidan “soberanamente” desde su interioridad subjetiva las causas que la sociedad les plantea”. En consecuencia, la simple invocación de la ley o la Constitución, al parecer no resulta suficiente para “demostrar” o garantizar la independencia e imparcialidad judicial.

En todo caso, “Es la labor en los casos diarios lo que permite constatar si dichas garantías pueden objetivarse, otorgando de este modo legitimidad al juez en el ejercicio de sus funciones .

En un contexto tal, la incorporación de la jurisprudencia en general o en particular, del precedente constitucional, en el razonamiento de los jueces, no puede ser vista al margen del concepto de orden jurídico. En este caso, un orden jurídico que ha sido concretizado a través de las interpretaciones del órgano funcionalmente encargado para definir los términos vagos e imprecisos de la Constitución.

Se trata, en buena cuenta, de superar aquella concepción del juez aplicador mecánico de la ley, para finalmente reconocer “que la independencia radica precisamente en la existencia de una decisión judicial basada no en una sola interpretación, sino en una posible dentro de las varias posibles que tendrá como marco necesario, además del texto de la norma, los propios valores constitucionales que lo informan” . En consecuencia, la independencia no existe ex ante, sino que se reivindica en cada caso. El juez gana su independencia argumentando y expresando las razones por la que opta por una determinada comprensión del caso y de la propia ley.

En el ámbito de la interpretación constitucional sin embargo, el propio sistema jurídico ha autorizado una interpretación no sólo final , sino también autorizada de la norma constitucional. En el primer caso (tratándose de las interpretaciones de la ley) se habla del valor persuasivo de las interpretaciones del Tribunal, en la medida, claro esta, que admita otras posibles interpretaciones desde la Constitución. En segundo lugar (las interpretaciones de la Constitución) estamos ante la presencia de un precedente vinculante, cuando así lo exprese el Tribunal Constitucional, o en todo caso, de la doctrina constitucional del Tribunal que debe ser acatada como tal por todas las instancias judiciales, como también por los demás poderes del Estado.

Invocar la independencia judicial para desacatar la jurisprudencia constitucional o el propio precedente, solo puede significar una comprensión del orden jurídico que se cierra sin la participación del ente calificado como órgano que concreta las normas constitucionales. En este sentido ha hablado de “coherencia interna del ordenamiento jurídico” o también del principio de “unidad interpretativa” de la Constitución que se verían burlados de no acatarse las interpretaciones vinculantes del Tribunal Constitucional.

Sea como fuere, el orden jurídico del Estado Constitucional resulta incompleto sin la participación del Tribunal Constitucional, como órgano calificado para la tarea de la interpretación de la norma con mayor grado de indeterminación y que, sin embargo, contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado Democrático (Art. 1º de la Constitución). Por ello es que tampoco resulta aceptable la tesis según la cual, el uso de los precedentes constituye límite o excepción al principio de independencia , en la medida que la independencia de los jueces no puede construirse al margen del orden jurídico constitucional, y menos aún puede servir de argumento para dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la norma suprema del Estado.

Por otro lado, podemos preguntarnos también, ¿qué parte de la sentencia es "precedente vinculante"? La doctrina es uniforme al precisar que no toda la sentencia es "precedente vinculante". Es por esa razón que al elaborar el Código Procesal Constitucional los autores sostienen: "uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante” .

Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente, este mas bien recae en el fundamento o elaboración argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión tomada este recibe el nombre de “ratio decidendi." Sin embargo el problema ocurre cuando la mencionada “ratio decidendi" no es precisa por parte del órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es objetivo principal.

Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que sea el propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene carácter vinculante.

"(..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores".

Tenemos así, que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere únicamente a determinados principios o criterios lógicos jurídicos de aplicación general los mismos que deberá ser aplicados por los órganos judiciales descendentes.

3.3. Diferencia con el concepto de jurisprudencia constitucional vinculante
Cuando en la tradición del civil law se alude a la jurisprudencia de los tribunales de la más alta jerarquía (la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional), no se la relaciona con la capacidad de incorporar normas en el Derecho positivo, sino a algo bastante más débil y mas complejamente configurable.
Ignacio de Otto decía que la jurisprudencia (con excepción de aquélla que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad). “es lo que se ha llamado “fuente productiva de normas interpretativas”, metafuente que no puede incardinarse en la jerarquía normativa y que viene a dar a todas las normas que integran el ordenamiento jurídico la concreta configuración con la que operan en la práctica” . Es decir, a pesar de que se acepta que los tribunales plasman en sus sentencias normas que con anterioridad al proceso interpretativo o integrativo resultaban inexistentes, no se acepta sin más que ellas puedan ser consideradas como pertenecientes al Derecho vigente, por el sencillo motivo de que su eventual incorporación a éste se produce “no por el hecho de que un tribunal haya tomado la decisión de utilizar un determinado criterio, sino por la reiteración de decisiones que recurren a ese mismo criterio. Por ello, dentro de la tradición continental es común recurrir a la expresión “línea (o doctrina) jurisprudencial” en lugar de la de “precedente” .

En tal sentido, la idea de jurisprudencia constitucional vinculante, no hace alusión a una norma de efecto vinculante general capaz de incorporarse al ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de un acto jurídico específico, a saber, el dictado de una sentencia por parte del Tribunal Constitucional, sino a una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y que sobre un concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los jueces y tribunales de la República.

En tal sentido, la idea de jurisprudencia constitucional vinculante, no hace alusión a una norma de efecto vinculante general capaz de incorporarse al ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de un acto jurídico específico, a saber, el dictado de una sentencia por parte del TC, sino a una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y que por trasmitir el claro parecer del supremo interprete de la Constitución sobre un concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los jueces y tribunales de la República.

Consideramos que es a la jurisprudencia constitucional vinculante a la que hacen alusión el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición Final de la Ley Nº 28301 –Ley Orgánica del TC-, cuando disponen que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC.
Cabe afirmar entonces que mientras la jurisprudencia constitucional vinculante emana de las sentencias del TC, su específico surgimiento no se encuentra bajo su control, pues ella es resultado de un precipitado de resoluciones, de una secuencia en la que es verdaderamente difícil encontrar su punto de configuración . Por ello, se ha dicho con plena razón que “el requisito de la acumulación de sentencias parece (…) aproximar el modelo de la jurisprudencia al mundo de los hechos jurídicos más que al de los actos y, en consecuencia, al modelo de las fuentes-hecho más que al de las fuentes-acto.

La vinculación de los jueces y tribunales y la jurisprudencia constitucional del TC., no deja de encontrarse relativizada por el hecho de que su inobservancia no suele ser identificada con una violación del Derecho vigente. Lo cual, desde luego, no obsta para que el apartamiento de la jurisprudencia constitucional vinculante pueda ser controlado por el propio TC, a través de los procesos constitucionales de la libertad, pues, como veremos, la respuesta distinta del Poder Público en general (y no sólo de un mismo poder público en particular) a supuestos de hecho sustancialmente idénticos, conlleva una violación del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico .

Ahora se entiende mejor por qué en la tradición anglosajona el término jurisprudencial no se asocia a los tribunales, sino sólo el de precedente; si en la tradición anglosajona no hay problema en reconocer que los tribunales de mayor rango crean Derecho con el sentido, autoridad y alcances con los que puede hacerlo el propio legislador, y en la terminología continental el concepto de jurisprudencia vinculado a la judicatura no alude claramente a la capacidad de crear Derecho en los términos recién descrito, pues entonces nunca pudo ser de recibo en ordenamiento anglosajones.

No obstante, alguno podría considerar que la connotación de la jurisprudencia constitucional vinculante con las características que se acaban de dar, no dista demasiado de la noción de precedente en el Derecho anglosajón, pues, por ejemplo –se dice- tampoco basta una sola decisión de la Corte Suprema de los EE.UU. para que su criterio pase a constituirse como nuevo Derecho vigente, sino que es preciso que sea asumido como vinculante por el juez posterior, es decir, por el juez que se enfrenta a un caso de características similares a aquél en el que la Suprema Corte sentó el criterio.

Hay algo de verdad, pero mucho de inexacto en esta apreciación. Es cierto que en el sistema anglosajón (con las peculiaridades que diferencian el sistema inglés del norteamericano), los tribunales de mayor jerarquía no proyectan expresamente aquello que en el futuro pueda ser considerado Derecho, pero ello no se debe a que sus criterios no pasen a formar inmediatamente parte del Derecho vigente, pues bajo la doctrina del stare decisis y del judge-made law, es exactamente eso lo que ocurre. Sucede tan sólo que, según se ha visto, lo que se entiende por Derecho vigente en dicha tradición no puede en modo alguno ser identificado con lo que nosotros entendemos.

Debemos recordar que el common law es fundamentalente un Derecho práctico y no abstracto. De ahí que cuando se afirma que el juez posterior puede apartarse de la regla establecida por un tribunal superior, resolviendo su caso con una regla parcial o totalmente distinta a la previamente establecida, no se alude a la capacidad que tiene para oponerse al criterio de su superior jerarquía (lo que sería sinónimo de oponerse al Derecho), sino a la capacidad que tiene para valorar jurídica y tácticamente su caso en comparación con las características jurídicas y fácticas del caso anterior, de forma tal que sólo si juzga que hay una identidad sustancial se encontrará en la obligación de utilizar la misma regla iuris, mientras que si juzga lo contrario podrá apartarse de ella resolviendo el caso de modo distinto. Pero quede claro que no es porque el precedente no le vincule, sino, simplemente, porque, según ha valorado, no resulta aplicable a su caso. Esto ha dado lugar a que –sobretodo en el sistema norteamericano- se haya instituido la técnica jurisdiccional del distinguish a efecto de determinar cuándo resulta inaplicable (por provenir de un caso distinto) un precedente.

De esta forma, establecido un precedente, al juez inferior sólo le quedan tres posibilidades: “(1) aplicar (apply) la regla del precedente, ello cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares; (2) seguir (fallow) la regla del precedente, a juicio del tribunal, éstas no justifican un trato jurídico distinto y, por tanto, extiende, a través del razonamiento analógico, la regla del precedente, esto es, supuesto; o bien (3) distinguir (distinguish) la regla del precedente, esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto” .
Habiéndose desarrollado el concepto de jurisprudencia constitucional vinculante, queda clara su diferencia con el de precedente constitucional vinculante. Mientras aquélla no tiene un momento específico de configuración, es difícilmente identificable con una norma perteneciente al Derecho objetivo y, consecuentemente, su efecto vinculante queda sensiblemente relativizado, lo que la sitúa entre las denominadas fuentes-hecho, el precedente constitucional vinculante nace en un momento específico, crea una norma que pasa a pertenecer inmediatamente al Derecho objetivo y su efecto vinculante es pleno. Ello lleva a que el precedente constitucional peruano bien pueda ser incluido entre las fuentes del Derecho denominadas fuentes acto, pues existe una relación entre el acto normativo de dictarse sentencia y el surgimiento de una norma incorporada al Derecho vigente .

Por lo demás, en lo esencial –aunque con algunas matizaciones-, parece ser ésta la posición que guarda el TC sobre la diferencia entre jurisprudencia y precedente constitucional vinculante. En efecto, en la STC. 3741-2004-AA, el TC asocia la jurisprudencia con lo previsto en el artículo VI del Código Procesal Constitucional y en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y se refiere a ella como “la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo , agregando que “si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto” . Así pues, el TC parece relacionar la jurisprudencia constitucional vinculante con los criterios uniformes que mantiene en distintas resoluciones sobre un mismo asunto de connotación constitucional, mientras que atribuye al precedente la condición de norma jurídica stricto sensu emanada de una específica sentencia.

Lima, agosto de 2009.

MISCELANEA CONSTITUCIONAL

I. A MANERA DE INTRODUCCION
Muchos hablan de reformar la constitución en nuestro país, pero lo que nadie nos puede decir es ¿qué es necesario reformar?, para que todos creamos que lo es, y salir del ciclo de reformar por reformarla el texto constitucional, o porque ya tiene muchos años, u otra vaga razón, se trate de pura demagogia.

Debemos tener presente que las constituciones que han perdurado son las que han evolucionado en base a enmiendas -por ser puntuales-, que son susceptibles de ser consideradas y discutidas inteligentemente. Si una reforma incluye muchos temas distintos, unos pueden estar de acuerdo con algunos temas pero no con otros que no se relacionan entre sí y de esa manera se logran incluir medidas que no serían aprobadas por sus propios méritos, pero que al formar parte de un paquete que contiene ventajas, la ciudadanía se resigna a aceptar lo malo con tal de que se logre lo deseable del paquete.

En Latinoamérica los textos constitucionales no han sido estables, y ello responde a que no somos omniscientes, todo proceso legislativo es necesariamente de prueba y error . Así, una constitución tendrá cosas buenas, malas y regulares, así como algunas de validez permanente y otras coyunturales. En ambos casos surgen grupos interesados en su permanencia y otros en su eliminación, ya que con pocas excepciones cualquier medida beneficia a algunos, mientras que daña a otros. En tales circunstancias, en vez de buscar justicia en derechos se negocia la conciliación de intereses y privilegios entre los diferentes grupos, según su cuota de poder político. Posteriormente, la nación sufre sorpresas con consecuencias no previstas ni intencionales, pero sí muy difíciles de rectificar.

Los proyectos de ley que se comenta a continuación han provocado gran debate político en razón a su necesidad e importancia, ya sea la bicameralidad en el parlamento, el voto por lista cerrada y la constitucionalidad del D. Leg. Nº 1090, ha visto a nuestro medio nacional en un debate jurídico-político, donde en muchos casos viendo los mismos, recuerdo aquellas palabras del maestro Domingo García Belaunde, quien comentaba “lo político mata lo académico”, lejos de intereses políticos el legislador debe buscar lo efectivo y útil para el país.

II. ANALIZANDO ALGUNOS PROYECTOS DE LEY
2.1. EL REGRESO A LA BICAMERALIDAD
El regreso a la Bicameralidad se ha visto contemplado en el Proyectos de Ley Nº 94-589-784-1064-CR. Dentro de la iniciativa legislativa presentada por el congresista Aurelio Pastor Valdivieso y otros congresistas de la Cédula Aprista, podemos comentar lo siguiente:

2.1.1. Para poder considera el regreso a la Bicameralidad debemos tener presente:
- Inicialmente debemos recordar que tanto el sistema Bicameral y Unicameral han sido aplicados en el Legislativo peruano.

- Los argumentos esgrimidos en contra pueden ser: a) Económicos, b) Funcionales, c) Constitucionales y d) Políticos, los mismos que encuentran su justificación de acuerdo a la coyuntura social por la cual venga atravesando el país.

La estructura del Parlamento en las constituciones peruanas
Año /
Modalidad 1823 1826 1828 1834 1839 1856 1860 1867 1920 1933 1979 1993
Unicameral X X X
Bicameral X X X X X X X X
Tricameral X

2.1.2. Dentro de los aspectos positivos y negativos de la Bicameralidad podemos mencionar:

Aspectos Positivos y Negativos de la Bicameralidad

LA BICAMERALIDAD EN LA BALANZA
EN CONTRA A FAVOR

- Retrasaría la aprobación de leyes al pasar por dos filtros. Esto se agravaría si una ley es observada por el Ejecutivo, pues se partiría desde cero.

- El Senado tendría menos representantes que el Congreso actual, pues sería elegido por distrito único y no por distrito múltiple.

- Implicaría una subordinación de la cámara baja a las decisiones del senado.

- Debilitaría al Congreso frente a otros poderes del Estado que dependen de una sola cabeza.

- Regresarían los senadores vitalicios.
- Mejoraría la calidad de las leyes pues al pasar por varios filtros se afinarían los capítulos y artículos de las nuevas normas.

- Al mejorar la calidad de las leyes se reduciría significativamente el número de leyes observadas por el Ejecutivo.


- No habría aprobación parcial de las leyes, saldrían con su reglamento.

- Obligaría a los partidos políticos a preparar mejor a sus representantes, para que estos puedan postular al Senado. En general abriría las puertas del Congreso a personajes valiosos que se han mantenido al margen de la política.

- Permitiría el nombramiento consensuado de autoridades civiles y militares como los mandos castrenses, los embajadores, el presidente del Banco Central de Reserva, el Contralor y el Defensor del Pueblo.


2.1.3. Debemos considerar las ventajas que significa tener dos cámaras.
- En primer lugar, debemos recordar que a lo largo de la historia el Senado albergó a las figuras más brillantes de nuestra política: Manuel Salazar y Baquijano (1845-1848), Juan Manuel Iturregui (1849-1850), Francisco García Calderón (1886), Mario H. Cornejo (1919), José Gálvez (1945- 1947), Ramiro Priale (1964-1987), entre otros, con lo cual, se hace necesaria que vuelva la reflexión legislativa.

- En segundo lugar, la gran ventaja que representan las dos cámaras es la posibilidad de establecer un “filtro”, que permita evitar episodios tan perjudiciales para la imagen del Congreso como lo ocurrido con la “Ley Wolfenson”, u otros proyectos y leyes que no tienen razón de ser. Es decir, funciona como un mecanismo que busca evadir aquellas acciones que son llevadas a cabo “sin una motivada discusión”, evitando así que el propio Congreso retroceda sobre sus pasos al percibir la opinión pública desfavorable.

- En tercer lugar, una segunda cámara significa la distribución de funciones que pueden aligerar la carga de una sola cámara. Esto obviamente no significa que se contradiga con la función de reflexión que podemos encontrar con la existencia de una segunda cámara de senadores. Al contrario, puede representar una forma de mejorar la imagen del Parlamento frente a la ciudadanía.

- En cuarto lugar, no debe obviarse el hecho de que los peruanos nos encontramos sub representados en comparación con otros países, en la práctica los congresistas de las regiones se ven envueltos en los temas de política nacional, lo que los lleva a apartarse en gran medida de los problemas de la localidad por las que fueron elegidos. Ante ello, sería conveniente dos cámaras, con el fin de ordenar la práctica política, donde los representantes de las regiones se encuentren en un Senado, y los representantes de los ciudadanos, en una cámara de diputados.

Composición de los Parlamentos en el Continente Americano y densidad poblacional

Sistema /
País Unicameral Bicameral Población Denominación
Argentina Sí 38,428,000 Senado
Cámara de Diputados
Bolivia Sí 8,808,000 Cámara de Senadores
Cámara de Diputados
Brasil Sí 178,470,000 Senado Federal
Cámara de Diputados
Canadá Sí 31,510,000 Senado
Cámara de los Comunes
Chile Sí 15,805,000 Senado de la República
Cámara de Diputados
Colombia Sí 44,222,000 Senado de la República
Cámara de Representantes
Costa rica* Sí 4,173,000 Asamblea Legislativa
Cuba* Sí 11,300,000 Asamblea Nacional del Poder Popular
República dominicana Sí 8,745,000 Senado
Cámara de Diputados
Ecuador Sí 13,003,00 Congreso Nacional
El salvador* Sí 6,515,000 Asamblea Legislativa
Estados Unidos Sí 294,043,000 Senado
Cámara de Representantes


- En quinto lugar, a lo largo de la práctica parlamentaria, e incluso actualmente, ¿De qué modo participa la comunidad? La población no toma conocimiento de los proyectos cuando se debaten en el sistema unicameral. La comunidad no tiene participación alguna. Por el contrario, con la bicameralidad, mientras un proyecto se debatía en la Cámara de Diputados y pasaba al Senado, transcurrían 8, 10, 15 días, con lo cual la comunidad tenía la oportunidad de opinar, de participar, de hacerse escuchar. Esto no existe hoy, ha sido eliminado.

2.1.4. Algunas sugerencias que podemos aportar son:
- La representación debe ir de acuerdo a los sectores sociales existentes (comunidades nativas, campesinas, jóvenes, mujeres, y un nuevo elemento que debe considerarse son los “extranjeros”), dado que, la representación es esencial en el Parlamento.

- Debe considerarse que el funcionamiento debe ser distinto al clásico, la función de control político y la fiscalización se queda en los Diputados, por otra parte, el Senado además de la revisión de proyectos, se encargará también del nombramiento de los funcionarios del Estado".

- Los congresos crecen cada cierto tiempo en la medida en que sus poblaciones lo hacen, de lo contrario se convierte en subrepresentativo, como el actual. Nuestros parlamentos tuvieron ese recorrido, desde 1822 con 85 parlamentarios, hasta los 240 en 1992, que fue disuelto por Fujimori. El tamaño de 120 no tiene relación con una población de cerca de 30 millones y un electorado que ya debe estar por los 17 millones. Por eso, para evitar mayores problemas la reforma debe pasar por que en la Constitución no se coloque un número fijo en su texto, sino que este sea en promedio a la masa electoral.

Cantidad de Parlamentarios según los Parlamentos
Año 1822… 1919 1924 1929 1934 1945 1950 1956 1963 1980 1993
Número 85 138 141 141 182 189 196 237 240 184 120

El presente proyecto significaría un avance en la tarea legislativa y de control por parte del Poder Legislativo, debiendo considerarse la propuesta de composición y número referida anteriormente, la misma que haría más efectivo la labor parlamentaria.

En términos comparados, las democracias más estables y modernas son bicamerales. Además del criterio histórico, el tamaño del país ha sido importante. Es por eso que entre los 10 países más poblados del mundo, casi todos son bicamerales, mientras que en la lista de los más pequeños, casi todos son unicamerales.

2.2. LA POSTULACIÓN DE LISTAS CERRADAS Y BLOQUEADA
El Proyecto de Ley. Nº 1353 y 1275, presentado por Los congresistas Mario Alegría Pastor congresistas del grupo parlamentario “Aprista” y el señor congresista Javier Bedoya de Vivanco del grupo parlamentario “Unidad Nacional”, han presentado proyectos de ley que buscan suprimir el voto preferente dando paso a las elección mediante lista cerrada y bloqueada, sobre ellos podemos señalar:

2.2.1. Para poder desarrollar el tema debemos tener claros algunos conceptos:
- Voto en Lista Cerrada bloqueda
En la lista cerrada y bloqueada, el partido presenta una lista de los candidatos, que no puede ser reordenada ni se le pueden agregar otros candidatos. Esto implica cercanía entre el candidato y el partido. Esta lista se presentó en el Perú hasta antes de la elección de los miembros del Congreso Constituyente 1979.

- Voto en Lista Cerrada y no Bloqueada
En la lista cerrada y no bloqueada, se elige la lista de un partido, y el elector, a la vez, puede elegir a un candidato específico dentro de esa lista. Este caso implica una mayor cercanía entre el elector y el elegido. Este es el caso actual del Perú.

- Lista Abierta
En la lista abierta, el elector puede optar por candidatos de diferentes listas, cuya cantidad difiere en cada país. Este caso existe, por ejemplo, en Ecuador.

2.2.2. De la posición sustentada en el Congreso:
La posición de la Célula Parlamentaria Aprista es la de aprobar el último texto sustitutorio presentado por la Comisión de Constitución por el cual modifica el sistema de voto preferencial por el lista cerrada. Modificando la Ley Orgánica de Elecciones y las Leyes de Elecciones al Parlamento Andino, Regionales y Locales.

Dentro de los argumentos esgrimidos a favor de su posición podemos señalar:
- La lista cerrada y bloqueada van a reforzar el control partidario en la medida en que es el partido el que organiza la oferta electoral y el que concentra la mayor atención en la propia campaña, en ese sentido el partido puede decidir como será su representación, favoreciendo incluso a candidatos no muy populares pero que tengan competencia técnica para desempeñar una buena labor en el Congreso o Consejo Municipal.

- Una de los principales objetivos del presente proyecto es fortalecer los partidos políticos, debilitando redes clientelares y estimular una relación más próxima e identificación de los partidos con los electores, siendo la solidez de los partidos sin lugar a dudas un elemento importante para el fortalecimiento de la democracia y de beneficio a la sociedad.

- Por otro lado, simplifica las elecciones, dado que, el ciudadano únicamente tendría que marcar en la cédula de votación el partido de su preferencia, con lo cual agiliza el computo de los votos.

- El voto preferencial ocasiona competencia desleal entre los candidatos de una misma lista y un fraccionamiento electoral, lo cual quedará superado con la implantación de las listas bloqueadas y cerradas.

- Son muchos los países que han asumido la modalidad de lista cerrada, lo cual les ha servido para mantener una democracia mucho más sólida, como también, conlleva a una adecuada gobernabilidad entre el Legislativo y el Ejecutivo.

Leyes de cuotas, tipo de lista y mandato de posición para la Cámara Baja o Única en países latinoamericanos

País Estructura de la boleta de votación % mínimo de mujeres establecido por ley Mandato de posición Sanciones por incumplimiento
Argentina Cerrada y Bloqueada 30 Si Si
Bolivia Candidatos en distrito uninominales y listas cerradas y bloqueadas 30 Si Si
Brasil Cerrada y Desbloqueada 30 a partir de 2002 No Si
Colombia Cerrada y Bloqueada 30 …….. No
Costa Rica Cerrada y Bloqueada 40 Si Si
Honduras Cerrada y Bloqueada 30 Si No
República Dominicana Cerrada y Bloqueada 33 a partir de 2000 No Si
Ecuador Abierta 30 a partir de 2000 No Si
México Candidatos en distritos uninominales y listas cerradas y bloqueadas 30 Si Si
Panamá Cerrada y Bloqueada 30 No S.D.
Paraguay Cerrada y Bloqueada 20 Si Si
Perú Cerrada y Desbloqueada 30 a partir de 2000 No Si
Nunca se aplicaron
Venezuela Candidatos en distritos uninominales y listas cerradas y bloqueadas 30 No Si

2.2.3. A nuestro entender:
Actualmente el voto preferencial esta regulado en el artículo 21° de la Ley Orgánica de Elecciones y es aplicable a la elección de los representantes del Congreso de la República.

Mediante dicho sistema se permite la elección de un candidato específico dentro de una lista de un partido, movimiento o agrupación política, sin que importe el lugar que ocupa en dicha lista.

Mediante el texto sustitutorio presentado por la Comisión de Constitución se pretende modificar el artículo 21° de la Ley Orgánica de Elecciones a fin de implementar el sistema de lista cerrada bloqueada eliminando el de lista cerrada no bloqueada (preferencial). Así sólo el elector podría elegir a los candidatos establecidos en la lista determinada por el partido político que los postule, según el orden en el cual se encuentren.

Sobre los argumentos establecidos en el Dictamen, debemos señalar:
- El control partidario debe ser realizado por el propio partido al momento de la selección de los candidatos a proponer en las justas electorales, no puede transferirse la carga del compromiso de los candidatos a la masa electoral.

- La tarea del fortalecimiento de los partidos políticos es tarea de ellos mismos, ello a través de la identificación de sus militantes y candidatos, no puede usarse la lista cerrada so pretexto de la solidez partidaria, ello corresponde a su propia formación, organización e ideología.

- La simplificación electoral, no parte de si demora más computarizar el voto preferencial, mediante lista cerrada, ello no puede considerarse como argumento legal o doctrinario, es un teme eminentemente técnico.

- En torno a la competencia desleal, esta no debe existir en un partido, es menester que dentro de un partido hay consenso al elegir sus candidatos, la preferencia electoral es parte de la elección, no se elige un “paquete electoral” se elige un representante de “preferente” elección.

El principio de toda “democracia” es la “representatividad” y la “pluralidad”, vale decir, la capacidad por parte del ciudadano de elegir a sus representantes aunque ello en muchos casos conlleve a error. En un sistema democrático la elección es libre, el sistema de “lista cerrada” impone al ciudadano a votar por candidatos que “no son los de propia elección”.

El que un candidato con una ingente suma de dinero para su campaña no asegura que sea elegido, en el actual congreso existe congresista que no invirtieron ingentes suma de dinero para llegar a un escaño, claro ejemplo es el patricio Javier Valle Riestra o la Dra. Rosario Sasieta.

No se puede argumentar que la independencia del candidato frente a su partido se deba al sistema de votación por el cual fue elegido, ello se debe sobre todo por la falta disciplina dentro de algunos partidos políticos o porque su estructura partidaria no es la adecuada.

No se puede limitar el derecho de los ciudadanos no militantes a un partido político a elegir a los candidatos que crean mejor capacitados para ejercer las funciones establecidas por nuestra legislación.

2.2.4. Por otro lado, debemos considerar:
- Existe lista "cerrada y bloqueada" cuando no hay posibilidades de modificar la lista electoral y debe respetarse la decisión partidaria en el proceso de selección de candidaturas como el orden adjudicado a éstas.

- La utilización de listas "cerradas y bloqueadas" establece una relación más dependiente de los candidatos con su partido y la competencia se desarrolla en el sistema partidario dado que el reparto de bancas se efectúa a partir de la cantidad de votos obtenida por cada agrupación.

- Cuando la lista es "cerrada y desbloqueada" se admite una movilidad de tipo "vertical" (o de reordenamiento intrapartido), al poder alterarse el orden de los integrantes de una misma lista partidaria y, por otro lado, la lista abierta autoriza a los ciudadanos a una movilidad de tipo "horizontal" (o de reagrupamiento interpartido) al permitir no sólo modificar el orden sino también incorporar candidatos de otros partidos políticos.

- Tanto la lista cerrada y desbloqueada como la lista abierta generan una menor dependencia de los candidatos con su agrupación. Asimismo, la competencia se desarrolla en dos planos: el externo (competencia interpartidaria) que determina cuántas bancas obtiene cada partido político, y el interno (competencia intrapartidaria) que define quiénes ocuparán los escaños ganados por cada agrupación.

Con la aprobación del presente proyecto se estaría desnaturalizando la esencia de la “democracia representativa”, contenido en el Art. 31º de la Constitución que señala: (…) los ciudadanos tienen derecho a elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica (…).

La democracia representativa, está fundamentada en la noción de libertad e implica que el pueblo tiene el derecho y obligación de elegir a sus gobernantes por medio de elecciones libres y cuya realización se fundamente en la opinión pública. Más aún, del propio texto constitucional se desprende que el voto es “libre”, lo cual conlleva a evitar algún tipo de coerción al momento del ejercicio de sufragio.

Sobre lo antes dicho, si bien es cierto que nuestro sistema de gobierno es representativo, el término “libre” se refiere al ejercicio directo en la elección de sus representantes, por parte de la población, pero el termino “representativo”, no se extiende al momento de la “selección e imposición de candidatos” por parte de los partidos políticos para su elección, lo cual se configura en el modelo de “lista cerrada bloqueada”, donde se limita la “libertad” del elector, de poder elegir libremente al candidato de su preferencia, estando supeditada la misma a la prelación (orden) impuesta por el partido político.

En el presente proyecto discrepamos con la posición de la Cedula Aprista, dado que, bajo los argumentos señalados no puede restringirse la libertad de los ciudadanos a elegir a sus candidatos de su preferencia, siendo ello un elemento principal de la democracia.

Por otro lado, no puede transferirse a la población la responsabilidad de solides parlamentaria o partidaria, siendo ello tarea propia de los partidos políticos, quienes deberían priorizar la selección e impulso electoral de cuadros políticos que respondan a las expectativas del electorado, lejos de proteger las cúpulas partidarias que se benefician con este sistema cerrado y bloqueado de elección.



2.3. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1090
2.3.1. Antecedentes
Mediante Ley Nº 29157, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversa materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos (TLC), y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, otorgando un plazo perentorio de 180 días para ejercer la facultad.

 Las materias dentro de las cuales tendría que sujetarse el ejercicio de la facultad delegada son las siguientes, conforme el artículo 2.1 de la Ley:
1. Facilitación del comercio.
2. Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;
3. Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;
4. Promoción de la inversión privada
5. Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;
6. Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;
7. Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y
8. Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria

 El artículo 2.2. de la Ley 29157 reitera la necesidad de la restricción del ejercicio de las facultades delegadas, sobre los temas señalados:
El contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del TLC y de su protocolo de enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultadas, se citan en el artículo 1º .

2.3.2. Contenido del Decreto Legislativo N° 1090
Esta norma tiene como objetivo el normar, regular y supervisar la conservación y el uso sostenible de los recursos forestales y la fauna silvestre, compatibilizando su aprovechamiento con el interés social, ello en relación a los artículos 66º y 67º de la Constitución.

a) Análisis Constitucional sobre la naturaleza de la norma.
 Es importante partir por revisar qué es lo que al respecto dice la Constitución vigente.
Tal como señala la Ley Nº 26821, en su literal b) y c) del artículo 3° los recursos forestales y de fauna silvestre son recursos naturales, constituyendo patrimonio de la Nación, por lo cual, corresponde regular su aprovechamiento mediante Ley Orgánica, más no mediante Decreto Legislativo.

Sobre ello, debemos recordar que la facultad de dictar leyes orgánicas es exclusiva del Poder Legislativo, la misma que resulta indelegable tanto al Poder Ejecutivo como a la Comisión Permanente del Parlamento, como así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en los fundamentos 33º a 35º de la STC N° 0022-2004-AI/TC1. Veamos:

“33. De otro lado, si bien una de las características principales de la ley orgánica en el derecho comparado es la de ser un instrumento de desarrollo de la Constitución (…), el Tribunal Constitucional considera que uno de los elementos fundamentales de la ley orgánica en el Perú, además de los establecidos en el artículo 106.° de la Constitución, es el que se funda en la reserva de ley exclusiva a favor del Congreso de la República.

34. Al respecto, este Tribunal ha declarado que “La potestad de dictar leyes -ordinarias u orgánicas- corresponde al Poder Legislativo en el ejercicio de las atribuciones que la misma Constitución le reconoce y, por lo que respecta a las leyes orgánicas, dicha atribución resulta exclusiva de este poder (…)”.

35. En efecto, de una interpretación sistemática de los artículos 104° y 101°, inciso 4 de la Constitución, se concluye que la aprobación de leyes orgánicas no puede ser delegada a la Comisión Permanente del Congreso de la República, ni tampoco al Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos. Esta limitación, que no opera para las materias de ley ordinaria, que sí pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo para que legisle sobre ellas, se constituye en el núcleo mínimo indisponible de las competencias legislativas del Congreso de la República, para el caso de normas con rango de ley, ya que la legislación de las materias de ley orgánica no puede ser delegada al Ejecutivo”.

No existe diferencia jerárquica, entre la ley orgánica y la ley ordinaria (categoría que tienen los Decretos Legislativos), pero existe diferencias en los requisitos procedimentales para su producción. La ley orgánica tiene exigencias constitucionales muy precisas como las descritas por el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, debemos tener presente que la Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales”, hace referencia dentro de su articulado que serán las “leyes especiales” las que regulen detalles específicos; como los requisitos para las concesiones, los sectores competentes, administración, entre otros; no puede entenderse como una “permisibilidad” para el legislador ordinario (el Ejecutivo, vía Decretos Legislativos o el propio Parlamento Nacional, vía el pleno o la Comisión Permanente) de poder regular aspectos relacionados al aprovechamiento de los recursos naturales.

Dicha excepcionalidad se refiere únicamente, a “leyes orgánicas”, de darse distinto caso se estaría desnaturalizando el artículo 66º de la Constitución, lo cual, por su propia naturaleza jurídica es indelegable, más aún deviene en inconstitucional.

Por estas razones, si bien el Decreto Legislativo N° 1090 busca compatibilizar el su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés social; ésta materia no puede regularse mediante un decreto legislativo, sino a través de una Ley Orgánica; aspecto que, además, encuentra mayor sustento en lo que disponen los artículos 101 inciso 4 y 104º de la Constitución Política.

b) Análisis en razón al contenido
En razón al Art. 1º del Dec. Legislativo Nº 1090, la presente norma regula, supervisa el manejo y aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre de la Nación, lo cual se desarrolla ampliamente en el articulado de la misma.

 Efectos del Decreto Legislativo Nº 1090
La Defensoría del Pueblo se ha pronunciado sobre diversos artículos de la norma en comentario, -encontrando los mismos inconstitucionales-, ya que realiza modificaciones legislativas sobre la conservación, y administración de “recursos naturales”, pudiendo señalar como ejemplo:

- La única “disposición complementaria derogatoria” de la norma en comentario deroga la Ley N º 28204 “Ley de Trasferencia de Madera y sus normas modificatorias”, la Ley Nº 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sus normas modificatorias”, sobre lo cual podemos señalar:
- Al derogarse la Ley Nº 27308, el D. Leg. Nº 1090, excluye a las tierras de aptitud forestal y a las plantaciones forestales de la condición de recurso forestal y, por ende, de recurso natural, sin exponer ningún fundamento o efecto inmediato de tal medida, lo cual deja una puerta abierta para la libre disposición y explotación a los “recursos naturales” contenidos dentro de esta clasificación. Tampoco se establecen los mecanismos que aseguren que el uso de estos bienes no produzcan alteraciones e impactos al medio ambiente.

 El derecho constitucional al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
El Artículo 2º Inc. 22 de la Constitución, establece el derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”, siendo dicho derecho de alcance indeterminado.

Sobre ello el Tribunal Constitucional, señala que el contenido del mismo:

“el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que desprende elementos como la flora, la fauna, el agua, el aire, el suelo o el subsuelo, vale decir, la suma de todos los componentes de los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacción de orden biológico, físico y químico que interactúa con elementos sociales y culturales, en un espacio geográfico y tiempo determinado”.

“El ambiente debe ser “adecuado al desarrollo de su vida”, se traduce en la obligación del Estado, pero también de los particulares, de mantener la armonía de los elementos mencionados, de las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en condiciones ambientales dignas” .

Cabe agregar que la actuación positiva del Estado para la protección del medio ambiente se debe desarrollar en el marco de lo establecido en la Constitución, que prevé en el Capitulo II referido al Ambiente y los Recursos Naturales y el ubicado en el Titulo III sobre Régimen Económico, los cuales consideran a los recursos naturales como patrimonio de la nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, para lo cual establece la Constitución en su artículos 67º, 68º y 69º que el Estado se encuentra obligado a promover:

- El uso sostenible de los recursos naturales.
- La conservación de la diversidad biológica y de las áreas protegidas;
- El desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

En ese marco, las normas constitucionales establecen como garantía de esa protección, la obligación del Estado de:

- Fijar por Ley Orgánica las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, y
- Fijar la política nacional del ambiente.

Concluimos nuevamente que las disposiciones reguladas en la ley bajo comentario, debió darse mediante Ley Orgánica, más no, a través de Decreto Legislativo

c) Análisis en razón a la constitucionalidad de la norma
Debemos tener presente que puede darse el caso que existan normas constitucionales inconstitucionales , para ello, partimos de la existencia de los siguientes supuestos:

Vicio de procedimiento: Se da cuando no se acatan las formalidades esenciales para la dación de la norma.
Como hemos argumentado anteriormente el mecanismo para la expedición de la norma bajo comentario, no ha considerado la existencia del marco legal correspondiente contemplado en el propio texto constitucional (ver ut supra), más aún, el Decreto N º 1090 no respeta las limitaciones establecidas en los artículos 101° y 104° de la Constitución, en lo que respecta a las materias prohibidas de ser legisladas, de acuerdo con las facultades delegadas.

Vicio de Fondo: Cuando no obstante la observancia del procedimiento se viola o se choca con una estructura fundamental político constitucional.
Debemos traer a cuento que la aplicación de la norma en comentario conlleva efectos sobre las comunidades nativas, dado que muchos de sus derechos se ven trastocados en la aplicación de la Ley en comentario, regulando y disponiendo someramente sus derechos.

Sobre ello existe un marco legal que establece la protección y participación de dichas comunidades, al cual el Estado peruano se ha sometido en su oportunidad, identificando el siguiente marco legal:

- Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conforme lo establece el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT .
- Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de los pueblos indígenas (Arts. 13 al 19), al no tomar medidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

d) Sobre la Consulta Popular
- Como hemos mencionado anteriormente el Convenio de la OIT establece la consulta popular, pero dicho mecanismo no se encuentra legislado en nuestro marco legal, más aún la propia Constitución en su Artículo 32º (Referéndum) no contempla dicha figura dentro de las materias que pueden ser sometidas a la misma, con lo cual se produce una “omisión legislativa”.

- El concepto de omisión legislativa no se reduce a un simple “no hacer”, en sentido jurídico-constitucional; omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado. La omisión legislativa se debe vincular con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional.

Si el legislador no legisla es posible que incurra en una vulneración a la Constitución, por dos diferentes tipos de razones:

a) Si existe un mandato constitucional explicito en modificar o crear leyes, se está en presencia de un desacato a dicho mandato.

b) Si no existe tal mandato constitucional explicito, pero la omisión legislativa genera consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales, también incurre en omisión al mandato constitucional implícito, al ser el órgano legislativo encargado de dictar leyes que requiera el bienestar general.

Podemos ver que en el presente caso, la obligación de consulta popular establecida el Convenio 169 no ha sido implementada por nuestro país, por omisión legislativa, lo cual conlleva a inconstitucional la norma en comentario, la misma que se da:

a) Cuando el legislador no observa en un “tiempo razonable” o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto de manera expresa o implícita por la Constitución.

b) Cuando al expedir una ley, el legislador dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exige.

La omisión legislativa es inconstitucional no sólo cuando el legislador desconoce el mandato concreto de legislar, sino también cuando regula una materia de manera incompleta o deficiente desde el punto de vista constitucional.

Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a los pueblos afectados, la norma ha desarrollado elementos de administración y uso de “recursos naturales” que atañe y afecta a los pueblos indígenas, que lejos de una perspectiva distinta a la visión de los pueblos indígenas y la valoración cultural de sus territorios. En este sentido, el Decreto Legislativo Nº 1090 contraviene el “Derecho a la Autodeterminación” y al respeto de sus formas tradicionales de vida, a mantener sus territorios ; así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos .