miércoles, 7 de mayo de 2008

LA VACANCIA DE ALCALDES Y REGIDORES Y LA DEBIDA INTERPRETACION

SUMARIO: I. Introducción II. El proceso de convocatoria, tacha y los jurados especiales. III. De las causales de tacha en el proceso electoral. IV. Del impedimento por cumplir condena por delito doloso. V. De la suspensión del ejercicio de la ciudadanía. 5.1. De lo establecido en la Constitución. 5.2. El Código Penal y la suspensión de la condena. 5.3. La Jurisprudencia de la C.I.D.H. VI. De cómo resolvió el Jurado Nacional de Elecciones. 6.1. Los plazos para resolver. 6.2. De la resolución del JNE. VII. De la necesaria reforma e interpretación de la Ley Electoral y Municipal. 7.1. De la reforma de la Ley Orgánica de Elecciones. 7.2. De la debida interpretación de las causales de vacancia en la ley orgánica de municipalidades. VIII. Bibliografía.


I. INTRODUCCION
Alguna vez el destacado maestro y jurista Dr. Domingo García Belaúnde, en una de nuestras conversaciones, -las cuales consideraba mas lecciones de vida- me dijo muy sagazmente: “lo político, mata lo académico”, cuando por invitación de una candidata a Alcalde Distrital, participe dentro de una lista edil para la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado de la Provincia de Arequipa, y fue allí donde me inicié formalmente en la carrera política[1], es por ello que después de haber atravesado un pequeño vía crusis, por decirlo así, se me hace necesario y casi obligatorio el poder escribir algunas líneas sobre el tema de las tachas, resoluciones y proceso de vacancia de los candidatos a alcaldes y regidores a las municipalidades de nuestro país, y sobretodo establecer cual es la participación y responsabilidad del Jurado Nacional de Elecciones en ello, haciendo mención a los requisitos y procedimiento establecido por el marco legal competente.

Es por ello y tras la inscripción de la lista ante el Jurado Nacional de Elecciones, se vino el periodo de tachas, tal como lo establece la ley electoral, siendo que al candidato a alcalde que presentamos, fue pasivo de una tacha por la causal establecida en el artículo 23 Inc. 9 de la pasada Ley Orgánica de Municipalidades Ley Nº 23853, en concordancia con el artículo 8 Inc. 8.1 literal “C” de la Ley Nº 26864 Ley de Elecciones Municipales, la cual había sido mal aplicada y más aún interpretada por el Jurado Electoral Especial de Arequipa, mediante la Resolución Nº 361-2006-JEE-AREQUIPA, dado que para el año 2006 se encontraba vigente la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades, lo cual procederemos a desarrollar y analizar.

II. EL PROCESO DE CONVOCATORIA, TACHA Y LOS JURADOS ESPECIALES
Tal como lo establece el Art. 3 de la Ley de Elecciones Municipales, el Presidente debe convocar a elecciones municipales con una anticipación no menor a 240 días naturales a la fecha de las elecciones[2], las que se llevan a acabo el tercer domingo de noviembre del año en que finaliza el mandato de las autoridades municipales.

Es así que se escribe la lista de acuerdo a los requisitos establecidos en el Art. 6 de la Ley Nº 26864, los cuales son de cumplimiento básico para todos los candidatos a elecciones municipales y regionales, pero las consideraciones que se dan para los impedimentos contemplados en el Art. 8 de la ley antes acotada es de una sutil interpretación por algunos abogados que desconocen la ley electoral.

Tal como lo establece el Art. 10º de la Ley Nº 26864, se procede a la inscripción de la lista de candidatos 90 días antes de la fecha de las elecciones ante los Jurados Especiales de Elecciones, cumpliendo todos los requisitos establecidos en el artículo mencionado.

Cerrada la inscripción de candidatos, los Jurados Electorales Especiales mandan publicar, por medio de avisos y carteles, la lista de los candidatos inscritos en al capital de la provincia y en la del distrito correspondiente, a través de las Oficinas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dentro de los 3 días naturales siguientes a la publicación referida, cualquier ciudadano inscrito en el RENIEC puede formular tacha contra cualquier candidato fundada la misma en infracciones establecidas en la Ley de Elecciones Municipales. La solicitud de tacha debe ir acompañada con el comprobante de empoce en el Banco de la Nación, a la orden del Jurado Nacional de Elecciones, por el equivalente del 0.25 de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por cada candidato tachado. Si la tacha es declarada fundada el depósito es devuelto al solicitante[3].

Y, es así que en base a la causal de haber sufrido condena por delito doloso establecida en el Art. 8º Inc. 8.1 literal “c” de la Ley de Elecciones Municipales, en una indebida concordancia con el Art. 23º Inc. 9 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, es interpuesta y aceptada por el Jurado Especial de Elecciones de Arequipa, una tacha en contra de la postulación de una candidata a Alcalde a la Municipalidad de Cerro Colorado de Arequipa.

Antes de proceder al análisis del fondo del asunto, queremos detenernos en un elemento que creemos importante y se ratificara mas adelante del presente ensayo, y es la conformación y selección de los miembros de los Jurados Especiales Electorales. Como bien lo señala la propia Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486, en su artículo 31º que son órganos temporales los Jurados Especiales Electorales, creados para determinado proceso electoral.

El problema que deseamos plantear en este punto es la indebida conformación de los Jurados especiales electorales, siendo que en la terna que conforma este colegiado, no prima el criterio jurídico lo cual se hace necesario al ser la materia electoral parte del Derecho, lo cual procederemos a demostrar:

Y es que el problema radica, que de los tres (3) miembros que conforman el Jurado Especial Electoral[4], sólo uno (1) de sus miembros es de profesión abogado, mientras los otros dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones, mediante sorteo en acto público, de personas que no son abogados necesariamente, vale decir que en una votación prima el criterio subjetivo al enfoque jurídico que debiera primar.

Podríamos decir que es una garantía de transparencia e igualdad que el colegiado de los Jurados Especiales Electorales, tenga una conformación múltiple en lo que se refiere a la profesión de sus integrantes, pero al igual que la irregular conformación del Consejo de la Magistratura, de nuestro país, la misma que esta conformado por diverso profesionales, que se encargan de evaluar y ratificar a los magistrados del Poder Judicial, no creemos que debiera ser así, ya que peritos que no son de leyes (abogados) no pueden evaluar a abogados, (es insólito que un biólogo o un medico pretenda evaluar a abogados o viceversa), ello en razón a la especialidad y criterios de evaluación.

Si bien es cierto que en los Jurados Especiales Electorales, se cuenta con un ex magistrado, este no basta para resolver las controversias electorales que puedan presentarse en el proceso electoral, siendo todos de carácter legal aplicación normativa y sobretodo de carácter interpretativo por el colegiado, por lo cual, el criterio subjetivo del derecho muchas veces se impondrá ante el razonamiento jurídico que pueda prestar un abogado, al resolver problemas, lo cual desmerece a primera mano los fallos que puedan emitir dichos colegiados, no se trata que los abogados tengamos la razón, se trata de motivar y fundamentar un fallo en razón a la lógica jurídica.

III. DE LAS CUSALES DE TACHA EN EL PROCESO ELECTORAL
Las tachas que puedan interponerse durante el proceso electoral devienen de los diversos impedimentos contemplados en el artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales, los cuales son aplicables a los candidatos.
Dentro de los impedidos a postular encontramos:

3.1. El Presidente, los Vicepresidente y los Congresistas de la República.
Esta excepción que se da en impedir al Presidente, Vicepresidente y Congresistas de poder postular a elecciones municipales, esta sustentada en el ejercicio del cargo que los mismos sostienen y en la función que cumplen, más aún en el caso de los congresistas que la renuncia a su cargo no es posible en nuestro país.

3.2. Los funcionarios públicos suspendidos o inhabilitados conforme con el artículo 100 de la Constitución Política del Estado, durante el plazo respectivo.
El Parlamento y el Poder Judicial, tienen la capacidad de sanción, que se efectiviza en la destitución del funcionario o que, como establece el mencionado artículo, puede significar la inhabilitación por el plazo de 10 años. La inhabilitación o la destitución emitidas por el Parlamento, son de carácter político. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado, sus derechos políticos

3.3. Los comprendidos en los Inc. 7), 8) y 9), del artículo 23 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Sobre el presente punto tenemos que hacer algunas precisiones, necesarias para evitar próximos errores como los que se cometieron por parte del Jurado Electoral Especial de Arequipa.

Los incisos a los que hace referencia el mencionado artículo se refieren a la derogada Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853[5], la misma que fuese derogada por la Ley 27972 Nueva Ley Orgánica de Municipalidades, siendo expresa la misma en su vigésimo quinta Disposición Complementaria, “Derógase la Ley Nº 23853 que aprueba la Ley Orgánica de Municipalidades, sus normas legales complementarias y toda disposición legal que se oponga a la presente ley, en lo que corresponda”. Del texto podemos interpretar en forma literal y exegetica que con la vigencia de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, quedan sin efecto todas las normas que guarden relación con la misma, por lo que, conllevaría a que dicho impedimento para poder postular a cargo de alcalde o regidor, no es de estricto cumplimiento.

Hacemos expresa mención al punto anterior, dado que el Jurado Electoral Especial de Arequipa, admite una tacha sustentada en dicho impedimento la misma que procedemos a analizar mas adelante.

3.4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en actividad.
Indudablemente, un militar o policía en servicio activo no podría hacer compatibles su servicio activo y la responsabilidad política. Por lo tanto es razonable que mientras se halle en servicio activo se le inhabilite la elección a cargos de representación.

3.5. Los trabajadores y funcionarios de los Poderes Públicos, así como de los organismos y empresas del Estado y de las Municipalidades, si no solicitan licencia sin goce de haber, la misma que debe serles concedida treinta (30) días antes de la elección.
La naturaleza del presente impedimento, es prioritariamente que no se utilice dinero y logística del Estado, en planes personales de los Alcaldes re-eleccionistas y funcionarios, que en ejercicio de su cargo puedan caer en dichos comportamientos, buscando con ello un pasivo equilibrio y proporción entre los candidatos, en pos de la transparencia de las elecciones. Podemos analizar dos elementos necesarios en el caso de los funcionarios públicos, a) se establece el hecho que debe solicitarse licencia lo cual obviamente libera al funcionario de sus responsabilidades frente a la entidad pública, como también le permite a esta, el poder reemplazar al funcionario con licencia. b) la licencia sin goce, obviamente corresponde al criterio de producción por el trabajo realizado.

La tacha interpuesta contra los candidatos a alcaldes y regidores de los consejos municipales y distritales son resueltas por los Jurados Electorales Especiales, en el término de tres (3) días naturales. La resolución que emita puede ser apelada, en el término de tres (3) días, siendo competente para resolver el Jurado Nacional de Elecciones en igual termino de plazo. Los jurados electorales especiales publican las resoluciones al día siguiente de su expedición o de su notificación por el Jurado Nacional de Elecciones en los casos de apelación y remite una copia de la misma a la oficina descentralizada de procesos electorales.

IV. DEL IMPEDIMENTO POR CUMPLIR CONDENA POR DELITO DOLOSO
Como lo mencionamos antes, el Jurado Electoral Especial de Arequipa mediante Resolución Nº 361-2006-JEE-AREQUIPA, admite una tacha en contra de una candidata a la alcaldía de Cerro Colorado, por encontrarse cumpliendo pena por delito de Hurto Agravado, encontrándose en el 2do del 3er año de la pena impuesta, mas aún establece y hace una errónea interpretación del artículo 33º Inc. 2º de la Constitución, que establece que el ejercicio de la ciudadanía se suspende (…) 2º. Por sentencia con pena privativa de la libertad. Es bajo este razonamiento que el Jurado Electoral Especial de Arequipa, declara fundada la tacha interpuesta contra la candidata, atentando así contra el artículo 31º de la Constitución, que contempla el derecho de ser elegido como representante en cargo de elección popular.

La pena impuesta por el 5to Juzgado Especializado en lo Penal de Arequipa, en su Sentencia Nº 128-2004/5JEP, era de tres años de pena privativa de la libertad, suspendida por el mismo plazo, estableciendo reglas de conducta y reparación civil, ello para un adecuado proceso de rehabilitación, por parte de la inculpada. Pero algo que debemos resaltar de esta sentencia, es que, en su parte resolutiva no establece inhabilitación alguna para ejercer cargos públicos o limitación de sus derechos ciudadanos.

Es por ello, que al admitirse la tacha en contra de la candidata, la misma que se basaba en un artículo derogado por la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, y en una interpretación errónea del artículo 33º de la Constitución, se atenta contra los derechos políticos y de participación ciudadana de la candidata. Además podemos señalar que existe un grave error IN IUDICANDO se considera suspendido en sus derechos ciudadanos en virtud del inciso 2, del Art. 33° de la Constitución Política del Estado, pese a que no sufre pena privativa de la libertad, sino que se le impuso una condena suspendida sin ninguna clase de inhabilitación en sus derechos políticos. No esta así sujeta a ninguna capitis diminutio. Esta tesis está amparada por la doctrina e incluso por el Tribunal Constitucional en su fallo en el Exp. 2730-2006-PA-TC, sobre amparo, cuya parte considerativa es intachable aunque la parte resolutiva contenga un grave yerro político. En esa parte considerativa nos apoyamos porque según Alsina la reflexión del juez también crea cosa juzgada.

V. DE LA SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA CIUDADANIA
5.1.De lo establecido en la Constitución
Desde el punto de vista del análisis exegético del artículo 33[6]°, inc. 2, de la Constitución que suspende el ejercicio de la ciudadanía, quiere decir que quienes caen en ese supuesto siguen siendo ciudadanos, pero no pueden ejercitar sus derechos políticos. Pero lo que es importante, como dice el maestro Marcial Rubio[7]:

“Esta se aplica mediante sentencia condenatoria en proceso penal debidamente conducido. (…) Debe entenderse que la suspensión de la ciudadanía existe mientras la pena se purga.”

Como es el caso de cualquier condena efectiva, donde la persona no recuperará su ciudadanía, salvo por revisión, amnistía o indulto, o por cumplimiento de la pena en las ergástulas del sistema penitenciario. Y ese no es el caso del sub iudice.

La candidata a la alcaldía Distrital de Cerro Colorado de Arequipa, ha sido condenada a pena suspendida; vale decir no ejecutada. No purgable. El Art. 57° del Código Penal, faculta al juzgador a ello. La trascendencia de la suspensión radica en variar la pena efectiva e imponer benignas reglas de conducta en lugar de la restricción total o parcial de los derechos civiles[8]. En el submateria se establece reglas de conducta: no consumir bebidas alcohólicas, no ausentarse del juzgado, informar mensualmente sobre sus actividades, reparar en lo posible los daños causados --lo que ya fue perfeccionado--, no utilizar armas.

Y en mérito a una interpretación sistemática, es clara la diferenciación del legislador penal en referencia a la Pena Privativa de la Libertad Efectiva con perdida de libertad ambulatoria o ius movendi et ambulandi y la pena suspendida, sin la perdida de dicha libertad, y por consiguiente la persona esta plenamente facultada a realizar cualquier tipo de actividad (derechos ciudadanos), sin restricción alguna, salvo las normas de conducta que en forma expresa deben consignarse en la sentencia (principio de legalidad).

Debemos destacar que la candidata a alcalde, durante el transcurso del cumplimiento del periodo de pena ha ejercitado con total normalidad sus facultades y libertades ciudadanas y civiles, como son: participar en elecciones como votante y más aún miembro de mesa. No puede ser el derecho a elegir y ser elegido mutilado por que es uno solo. No cabe vulneración parcial de ese derecho consagrado en la Constitución (Art. 31 Const.); realizar operaciones comerciales y otras afines; ha sido el Jurado Electoral Especial, quien pretende INTERPRETAR, la aplicación de la suspensión de los derechos ciudadanos, lo cual, la propia sentencia no contiene, violando con ello el principio de legalidad, pues nadie puede ser sancionado con pena no prevista en la ley.

Sobre la base anterior, Enrique Bernales, destacado jurista nacional, afirma que la sentencia a pena privativa de la libertad es una resolución penal condenatoria de los tribunales competentes. La suspensión del ejercicio de la ciudadanía ocurrirá durante la vigencia de la pena de que se trate. El Código Penal establece en su Art. 28 y siguientes penas privativas y restrictivas de la libertad. Es obvio que el inciso segundo del artículo 33 de la Constitución, se refiere sólo a las penas privativas, no a las restrictivas[9]. Y en el mismo sentido lo explica Aníbal Quiroga[10] al analizar el inciso 2 del Art. 33 constitucional:

“El segundo supuesto es la pena privativa de la libertad, que implica la expedición de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las garantías del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa ni condena expresa que si lo contenga.”

En cuanto a la pretendida suspensión de la ciudadanía, del que el JEE de Arequipa hace referencia, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado (Amparo interpuesto por Arturo Castillo Chirinos. Exp. Nº 2730-2006-PA/TC, Lambayeque, del 21 de julio de 2006) y en su Fundamento Jurídico 94.c, ha establecido que:

“(…) la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, en cualquiera de los supuestos previstos en el precepto acotado [Art. 33° de la Constitución] debe quedar expresamente dispuesta por el juez competente, pues dada la dimensión de sus efecto no puede pretender derivarse o interpretarse del contenido de una sentencia; lo contrario importaría una clara afectación de la garantía contenida en el artículo 139°.2 de la Constitución.”

El derecho de la alcaldesa se encuentra fundamentado en el artículo 33º de la Constitución, en concordancia con el artículo 2º, inc.17, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política de la Nación, con la salvedad y bajo la vanguardia que es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos[11].

5.2. El Código Penal y la suspensión de la condena
Del análisis del artículo 57° del Código Pena[12], se establece que la sentencia penal fue dictada en el marco de esos requisitos. Y la recurrente no ha infringido norma alguna ni las reglas de conducta ordenadas por el Juzgado que varíe negativamente esa situación. Transcribo una jurisprudencia que apoya nuestra tesis de no haber sido suspendida en el ejercicio de derechos civiles o políticos:

“Es facultad del juzgador suspender la ejecución de la pena condicionalmente, por lo que esta facultad discrecional debe aplicarse con la prudencia y cautela que cada caso amerita, teniendo en cuenta para ello la naturaleza del ilícito penal, su modalidad y personalidad del agente[13]”.

5.3. La Jurisprudencia de la C.I.D.H.
Finalmente, pero no por eso último, nos referimos a lo señalado por la corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tribunal Constitucional vs. Estado Peruano (sentencia del 24 de septiembre de 1999), en que se ha dicho, sobre el carácter vinculante de sus fallos y de la competencia para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y o aplicación del Pacto de San José, en sus ítem 35 y siguientes:

La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención (...). El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal (...), implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional (...). Un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo (...)[14].

Por eso la interpretación de los derechos fundamentales, como el de elegir y ser elegido, debe interpretarse dentro del espectro de los Tratados de Derechos Humanos y dentro de un Estado democrático de Derecho.

VI. DE CÓMO RESOLVIO EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
6.1. Los plazos para resolver
El artículo 17º de la Ley de Elecciones Municipales, establece que el plazo para resolver por parte del Jurado Electoral Especial, es de tres (3) días, pero en la realidad tuvo que pasar siete (7) días. También establece que desde la fecha de la apelación y elevación al Jurado nacional de Elecciones, dicho ente tiene tres (3) días para resolver, lo cual para el presente caso tomo cerca de un mes y medio (45) días, lo cual podemos entender por la carga procesal que tiene el JNE en época electoral, pero que perjudica a los candidatos y agrupaciones que se ven en desigual condiciones frente a otras agrupaciones, no pudiendo hacer una adecuada campaña política, por algunos problemas en materia electoral (tachas), que el algunos casos responden a acusaciones sin fundamento, de ciudadanos inescrupulosos que, con el fin de perjudicar al candidato o lista, llegando al extremo de apelar las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales, para desestabilizar sus campañas favoreciendo a determinados grupos políticos.

6.2. De la resolución del JNE
Luego de hacer un largo análisis de los artículos 31º y 33º de la Constitución, el JNE en su Resolución Nº 3259-2006-JNE, emitida el 19 de octubre del 2006, establece que no existe ningún impedimento para la postulación de la candidata a alcalde a la Municipalidad de Cerro Colorado, en consecuencia este el colegiado entiende que solo el supuesto en que la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, señale expresamente la pena accesoria de suspensión del ejercicio de la ciudadanía; se configura un impedimento para la postulación de un ciudadano a un cargo público, mediante elección popular.
Que, sobre el particular, se evidencia que no existe una concordancia entre las normas que regulan la etapa de postulación de candidatos y aquellas que rigen el periodo posterior a la elección, lo cual convierte en ineficaz la postulación de aquellos ciudadanos inmersos en dicho supuesto; sin embargo este Colegido, sobre la base de los argumentos antes expuestos, no puede restringir el derecho de la candidata (…); por lo que deviene en fundada la apelación interpuesta por el personero de la organización política local distrital “Trabajando por Cerro Colorado”.

Por estas consideraciones, el Jurado Nacional de Elecciones, establece declarar infundada la tacha en contra de la recurrente, más sí establece que en caso de ganar el proceso electoral estaría sujeta a lo estipulado por el artículo 22º Inc. 6 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que (…) el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el consejo municipal, en los siguientes casos: (…) 6. Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso.

VII. DE LA NECESARIA REFORMA E INTERPRETACION DE LA LEY ELECTORAL Y MUNICIPAL
Por lo señalado en presente ensayo, creemos que se hace necesaria la reforma de algunos artículos de la Ley Orgánica de Elecciones y la Ley Orgánica de Municipalidades, lo cual procedemos a proponer y sustentar:

7.1. De la reforma de la Ley Orgánica de Elecciones
Nos encontramos en completa oposición a la composición de los Jurados Electorales Especiales, que funcionan dentro de la jurisdicción que determine el Jurado Nacional de Elecciones.

Por lo antes visto es que sugerimos la modificatoria del artículo 45 de la Ley Orgánica de Elecciones[15], el mismo que establece la constitución de los Jurados Electorales Especiales, el mismo que debiera quedar de la siguiente forma:
Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior, bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad, debiendo la Corte Superior en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.

b) El Ministerio Público propondrá al Jurado Nacional de Elecciones, una lista de 30 miembros elegidos entre los fiscales jubilados y en actividad, bajo cuya circunscripción regional se encuentra el Jurado Electoral Especial, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

c) El Colegio de Abogados de la Región de la circunscripción del Jurado Electoral Especial, propondrá una lista de 30 miembros elegidos entre sus ex-decanos y miembros distinguidos, como también académicos de su jurisdicción, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de éste mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad.

Las tachas se formularán en el plazo de tres días contados a partir de la publicación de las listas y serán resueltas por la Comisión, o el Registrador en su caso, en el término de tres días. Sólo se admitirán tachas sustentadas con prueba documental.

Con la conformación del Jurado Electoral Especial que estamos sugiriendo, podemos garantizar que el análisis para determinar la admisión y desestimar las Tachas presentadas en los procesos electorales, sean asumidas por verdaderos petitos en la leyes, no podríamos decir especialistas, pero si podemos asegurar que se tendrá un mejor criterio para resolver las mismas, solo basta con revisar la falta de motivación y argumentación de los Jurados Electorales Especializados, para determinar que las mismas carecen de un adecuado sustento jurídico para sustentar las decisiones tomadas y que resista el mínimo análisis legal. (Véase la Resolución Nº 361-2006-JEE-AREQUIPA).

A lo antes señalado debemos agregar que la falta de conocimiento de la jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, es inminente, por parte de los miembros de los Jurados Electorales Especializados, más aún la interpretación de la misma les resultaría extraña a los 2 miembros que no son abogados, siendo que en muchos casos, estos se dejarían llevar por la decisión de los asesores que laborar en dichas sedes electorales. El JNE tiene la obligación de proporcionar en formato impreso o electrónico la jurisprudencia emitida por este organismo a todos los Jurados Electorales Especializados, para así poder resolver dentro de un criterio uniforme y establecer un precedente vinculante aplicable en materia electoral.

7.2. De la debida interpretación de las causales de vacancia en la Ley Orgánica de Municipalidades
Como podemos concluir de lo expuesto la candidata a alcaldesa de la Municipalidad de Cerro Colorado de Arequipa, tuvo el fallo favorable del JNE, pero con la restricción que en caso de ganar el proceso electoral estaría sujeta a lo estipulado por el artículo 22º Inc. 6 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que (…) El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el consejo municipal, en los siguientes casos: (…) 6. Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso.

Es por ello que del análisis del inciso 6 del artículo 22º de LOM, podemos determinar que esta se refiere, a una sentencia en la cual se aplique la pena restrictiva de la libertad, dado que le sentencia por delito doloso generalmente supone prisión y estando preso el Alcalde no podrá atender las funciones propias del cargo, ello en base al principio de razonabilidad de las leyes[16].

Dado que toda interpretación para ser válida debe hacerse “desde la Constitución” por ser la norma fundamental, partimos de la Constitución Política. En ella, el Art. 33°.2, que suspende el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con pena privativa de libertad, debe entenderse en rigor referida a la pena efectiva, desde que ella supone la pérdida de la libertad ambulatoria lo que de plano impedirá el ejercicio de la ciudadanía, la misma que podrá ser recuperada por revisión, amnistía, indulto o por cumplimiento de la pena.

En este sentido el profesor Marcial Rubio refiriéndose al citado precepto constitucional señala: “Debe entenderse que la suspensión de la ciudadanía existe mientras la pena se purga”.[17] No puede estar referida a la condena a pena suspendida, vale decir, no ejecutada, no purgable, porque la trascendencia de la suspensión radica en variar la pena efectiva e imponer benignas reglas de conducta en lugar de la restricción total o parcial de los derechos civiles.[18] En ese sentido es clara la diferenciación del legislador penal en referencia a la Pena Privativa de la Libertad efectiva con perdida de libertad ambulatoria o ius movendi et ambulandi y la pena suspendida sin la perdida de dicha libertad, donde por consiguiente la persona esta plenamente facultada a realizar cualquier tipo de actividad (ejercer derechos ciudadanos), sin restricción alguna, salvo las normas de conducta que en forma expresa deben consignarse en la Sentencia (principio de legalidad).

En dicha línea interpretativa, dado que la “declaración de vacancia” del cargo de Alcalde supone una restricción al ejercicio de los derechos ciudadanos y políticos, el “supuesto de hecho” de la causal de vacancia prevista por el Art. 22°.6 de la LOM, no es la mera existencia de una sentencia a pena privativa de libertad (interpretación gramatical), sino la existencia de una Sentencia a pena privativa de libertad efectiva, o en su defecto, suspendida pero con inhabilitación o suspensión de los derechos ciudadanos y/o políticos (interpretación sistemática y teleológica).[19]

Del análisis del artículo 22º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece las causales para la vacancia del cargo de alcalde o regidor, podemos señalar que conforme a dicho texto legal, las “causales” previstas en los incisos 1 a 5, y 7 a 10, todas ellas claramente contienen “supuestos de hecho” sobrevinientes a la elección.

Luego entonces, en ese contexto, la causal prevista en el inciso 6 no puede estar referida –aisladamente– a un “supuesto de hecho” preexistente o anterior a la elección. Antes bien, una interpretación sistemática de dicho texto legal nos conduce a concluir que todas las causales de vacancia contempladas en él, están referidos a “supuestos de hecho” sobrevinientes a la elección.

En ese sentido, el supuesto de hecho del Inc. 6: “Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso”, está referida a una Sentencia sobreviniente a la elección; más no puede aplicarse dicha causal sobre la base de una Sentencia preexistente. Ello implica que podamos utilizar algunos principios de interpretación constitucional, aplicables a la Constitución pero también de uso practico para el desarrollo e interpretación de cuerpos normativos y leyes orgánicas[20].

Es por ello, y para evitar la proliferación de diversos análisis para la aplicación e interpretación del presente articulo e inciso es necesario que el legislador de una adecuada interpretación de la misma, lo cual conllevaría la necesaria reforma del inciso mencionado, pudiendo señalar expresamente que la causal es aplicable en caso de purgar pena efectiva, lo cual sería lógico al ser restringida la libertad del Alcalde, no podrá asumir sus funciones como tal.



VIII. BIBLIOGRAFIA
Ø BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993”Análisis Comparado, ICS. Editores, Lima, 1998.

Ø HENANDEZ VALLE, Rubén, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2006.

Ø RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María, “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Lima”, Ideosa, Lima, 1998.

Ø RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993, Tomo II, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, Lima.

Ø QUIROGA LEON, Aníbal, en La Constitución Comentada – Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica Editores. Lima, diciembre 2005. Tomo I.

Ø Corte Interamericana de Derechos Humanos
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_56_esp.pdf.










[1] El autor formo parte de la lista de regidores que postula a la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado de Arequipa, en calidad de accesitario, participo como abogado en la defensa a la Tacha interpuesta en contra de la candidata a Alcalde, siendo que para la elaboración del presente ensayo se utilizo algunos párrafos de los escritos de defensa presentados ante el Jurado Nacional de Elecciones, agradeciendo el apoyo del Dr. Renato Silvestre en la elaboración del presente ensayo, quien participo como abogado de la candidata a Alcaldesa.

[2] En el caso de las elecciones municipales del 2006, la convocatoria se realizo mediante el Decreto Supremo Nº 012-2006-PCM Convocan a Elecciones Regionales y Municipales para el domingo 19 de noviembre de 2006. (P.22/03/2006).
[3] Artículos 15 y 16 de la Ley Nº 26864 Ley de Elecciones Municipales, en concordancia con los artículos 119 de la Ley Nº 26486, Ley Nº 26533 Art. 14 Inc. A, Ley Nº 26859 Art. 378.
[4] Ley Nº 26859 – Ley Orgánica de Elecciones
Conformación de los Jurados Electorales Especiales –
Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.

b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto público de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisión integrada por tres miembros del Ministerio Público elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2) miembros suplentes. (…)
[5] Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, publicada el 09 de junio de 1984
[6] Artículo 33°. El ejercicio de la ciudadanía se suspende:
1. Por resolución judicial de interdicción.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

[7] RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993, Tomo II, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, Lima, pp. 354-355.
[8] La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el juez a la de las penas establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito. Ejecutoria Suprema del 02Ene88 Exp. 09-87, Lima, RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María, “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Lima”, Ideosa, Lima, p. 378
[9] BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993”Análisis Comparado, ICS. Editores, Lima, 1998, p. 280.
[10] Cfr. QUIROGA LEON, Aníbal, en La Constitución Comentada – Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica Editores. Lima, diciembre 2005. Tomo I. p.. 616.
[11] Este punto debe considerarse de mayor relevancia, puesto que el mismo JNE, publica en su pagina Web las restricciones bajo las cuales existen incompatibilidades para postular como candidato en las elecciones municipales y regionales del 19 de noviembre del 2006, texto que se toma por veraz y de aplicación obligatoria. Véase:
http://www.jne.gob.pe/images/stories/archivos/elec/imcopatibiliadadesparapostular.pdf

[12] Artículo 57.- Requisitos
El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.

[13] (Ejecutoria Suprema del 05/05/99. Exp. 497-99—Puno. Código Penal. Gaceta Jurídica Editores. 13ª Edición. Lima, 2005.)
[14] Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_56_esp.pdf. Sentencia de la Corte. (24 de septiembre de 1999). párrafos 35, 40 y 49.
[15] Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto público de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisión integrada por tres miembros del Ministerio Público elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2) miembros suplentes.
En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisión estará integrada de la siguiente manera:
1) En los casos en que existan sólo dos Fiscales, la Comisión estará integrada por dichos Magistrados.
2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisión estará integrada por dicho Magistrado y el Registrador.
3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisión estará integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado y el Registrador.
4) En las provincias donde sólo exista un Juez, la Comisión estará formada por dicho Magistrado y el Registrador.

En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista será elaborada por el Registrador.
Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor grado de instrucción.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de éste mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad.

Las tachas se formularán en el plazo de tres días contados a partir de la publicación de las listas y serán resueltas por la Comisión, o el Registrador en su caso, en el término de tres días. Sólo se admitirán tachas sustentadas con prueba documental.
El sorteo determina la designación de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.
[16] El conocido “due process of law”, se concebía inicialmente como un conjunto de reglas que el legislador y el ejecutor de la ley debían observar, cuando en cumplimiento de normas que condicionan la actividad de esos órganos (Constitución, leyes o reglamentos), regulaban la conducta de los ciudadanos y restringían la libertad civil de los mismos. Cfr. HENANDEZ VALLE, Rubén, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 86.
[17] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial, “Estudio de la Constitución de 1993” Tomo II, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, Lima, pp. 354-355.
[18] La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el juez a la de las penas establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito. Ejecutoria Suprema del 02Ene88 Exp. 09-87, Lima, RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María, “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Lima”, Ideosa, Lima, p. 378.

[19] Salvo que se trate de una pena privativa de libertad efectiva, la Sentencia a pena privativa de libertad suspendida (como es el caso de autos), no suspende por sí el ejercicio de los derechos ciudadanos. El ejercicio de los derechos ciudadanos y políticos se suspende: i) Por sentencia a pena privativa de libertad efectiva; o ii) Por sentencia a pena privativa de libertad suspendida con mandato expreso de inhabilitación o suspensión de los derechos ciudadanos y políticos (Principio de legalidad de las penas). Asimismo en uno u otro caso, la suspensión en el ejercicio de los derechos políticos requiere mandato expreso.

[20] Los métodos de interpretación constitucional no se agotan en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez tales como el de unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y de fuerza normativa de la Constitución (FJ 12). Exp. 05854-2005-AA-TC.

LA REFORMA DEL ESTADO Y LA IMPORTANCIA DE UN ADECUADO

"El solo y único camino hacia el bienestar público está en declarar la comunidad de bienes, y esto no sé si se podrá guardar donde lo que posee cada uno es su propiedad"
Thomas Moro - Utopía.


SUMARIO: I. Introducción II. Revisando un poco el pasado del Perú sobre el particular III. El Consejo Nacional de Descentralización 3.1. Conformación del CND 3.2. ¿Qué podemos hacer? ¿Algunas alternativas posibles? IV. Conclusiones V. Bibliografía


I. INTRODUCCION.
El Perú abrió los ojos al siglo XXI en un escenario social, económica y políticamente convulsionado, dominado por la corrupción, la impaciencia, la incredulidad política y el desencanto ciudadano acerca de la promesa del desarrollo equitativo, las cuales siempre se han venido dando por todos los gobiernos, pero esta nunca de ha dado en ninguna forma, siendo que todos los procesos de descentralización aplicados no han funcionado.

“Y es que podemos decir en teoría que la descentralización mejora la distribución espacial de la población, de las actividades económicas y de las decisiones de gobierno en el marco de una estrategia territorial del desarrollo nacional, y contribuye de manera decisiva al crecimiento económico, a la mejora de los servicios públicos y a la generación de mayores ingresos y niveles de bienestar para los peruanos desde cada región, provincia y distrito del país”.

El proceso de descentralización aspira a revertir la actual concentración de la población, la actividad económica y la toma de decisiones en la capital de la República, con el fin de poner las oportunidades de desarrollo al alcance de todos los peruanos. En tal sentido se busca la formación de Regiones con administraciones eficientes, mecanismos de participación ciudadana y redes dinámicas de ciudades intermedias que sean capaces, junto con sus provincias y distritos, de producir mejoras sensibles en la calidad de vida de la población, promover el crecimiento económico equitativo y generar riqueza de manera equilibrada sobre el territorio nacional.
Es por ello que se hace necesario la articulación de Planes Locales y regionales en función de una Estrategia Territorial del Desarrollo Nacional, el fortalecimiento de las capacidades institucionales y la transferencia de competencias a los gobiernos Locales y Regionales en base al cumplimiento de estándares que permitan alcanzar éxitos progresivos y mesurables en materia de desarrollo y provisión de servicios públicos.

Asimismo, también se hace necesaria la convergencia de iniciativas públicas y privadas que eleven el impacto de las inversiones y al establecimiento de participación ciudadana que incrementen la consistencia y transparencia de las decisiones den los tres niveles de gobierno. Es por ello que el Gobierno Nacional deberá reformarse a fin de enfatizar su rol normativo y fiscalizador, modernizar los sistemas administrativos nacionales para adecuarlos tanto a la heterogeneidad de Gobiernos Locales y regionales como proceso de descentralización y formular una visión de desarrollo nacional capaz de orientar la actuación de los distintos niveles de gobierno, del sector privado y de los actores de la sociedad civil.

Finalmente, al estar las decisiones del gobierno más cerca de los ciudadanos, éstos podrán y deberán participar activamente en la gestión del desarrollo de sus localidades, así como en la vigilancia de sus autoridades, lo que implica cambios sustantivos encaminados a construir relaciones de cooperación maduras entre el Estado y los ciudadanos.

II. REVISANDO UN POCO EL PASADO DEL PERÚ SOBRE EL PARTICULAR
Llegado a la vida republicana luego de pasar por una concepción fuertemente centralizada de la gestión pública[1], y contando con una sociedad tremendamente estratificada, en donde el grueso de la población no podía participar en la toma de las decisiones más relevantes en lo político, lo económico o lo social, el Perú, al igual de lo que hasta hoy ocurre en otros estados latinoamericanos, pronto va a caracterizarse por desenvolverse dentro de un contexto de una manifiesta debilidad institucional, una falta de familiaridad con algunos de los avatares propios de la participación política ciudadana y una tremenda heterogeneidad de intereses entre los diferentes sectores sociales existentes.

Lo expuesto, que se ha traducido en un sistema de gobierno al cual suele denominarse presidencialismo latinoamericano[2], históricamente ha tenido como una de sus manifestaciones más relevantes a una centralización del ejercicio del poder, y por ende, la mediatización en los hechos de cualquier alternativa de corte descentralista.

Entrando a analizar con más detalle lo sucedido en el Perú, basta con efectuar siquiera una rápida mirada a lo vivido desde nuestra independencia (y por lo menos, durante buena parte del siglo diecinueve) para apreciar cuan lejos están ciertos sectores de adoptar, proteger y promover una prédica y una práctica realmente descentralista. Así por ejemplo, el conservadurismo pasó de un inicial discurso federalista (aunque justo es reconocer que en mucho se trataba de un federalismo interesado, que buscaba mantener toda o buena parte de sus cuotas de poder personal a nivel local o regional a una cerrada defensa del centralismo limeño y su relación con los núcleos de poder local.

Los liberales en cambio, si bien dicen apostar por opciones descentralistas, confundían las más de las veces descentralización con desconcentración[3]. A lo más, se dio cierta consolidación de identidad (que no necesariamente implica contar con viabilidad económica, por solamente citar otros factores) en ciertos antiguos departamentos, y se produjo un progresivo fortalecimiento de los ámbitos locales.

Ya entrando al siglo veinte, bien podemos encontrar parámetros favorables a la promoción de una verdadera descentralización, aunque lamentablemente ello objetivamente no pudo hacer revertir el acentuado centralismo limeño. Indudablemente pasar a una elección popular de alcaldes, tanto a nivel provincial como a nivel distrital, implicó un afianzamiento de espacios de poder local. Sin embargo, este proceso quedó incompleto al no venir acompañado de una específica asignación de competencias, así como del otorgamiento de los recursos humanos y materiales para asumir esas responsabilidades.

Otro espacio de singular relevancia para la promoción de las ventajas de la descentralización territorial en el Perú fue el que pareció abrirse con la instauración del modelo regional previsto en la Constitución de 1979. Desafortunadamente la propuesta allí planteada adolecía de una serie de imprecisiones y faltas de previsión, las cuales, unidas a un quehacer de ciertos sectores políticos y sociales poco comprometidos con los objetivos y pautas de desarrollo que buscan promoverse con la descentralización territorial, nos llevó más bien a una situación en la que, a pesar de algunos interesantes avances, la apuesta regional no llegó a apuntalar un significativo cambio en términos cualitativos de la situación previamente existente.

Es más, lo avanzado hasta entonces no estuvo en capacidad de resistir las consecuencias del quehacer fujimorista y su aplicación de un programa de ajuste en lo económico y de concentración de la toma de decisiones políticas más relevantes en el Presidente de la República y su entorno más cercano. El autogolpe de abril de 1992 y su consecuente política tal vez más importante, la dación y posterior puesta en vigencia de la Constitución de 1993, coherente con su concepción centralista de la gestión del poder, terminaron en los hechos desmontando prácticamente todo el proceso de regionalización iniciado al amparo de la Carta de 1979.

Justo es anotar que el mismo diseño planteado a fines de los años setenta tenía sus dificultades y limitaciones, sobre todo en lo plasmado en relación con el modelo regional así recientemente incorporado al ordenamiento jurídico nacional. Sin querer con ello descalificar las buenas intenciones y los innegables avances que significó lo allí incluido, basta con efectuar hoy una revisión de los sucedido para concluir que estábamos ante una propuesta de gabinete, elaborada sin haberse buscado generar mínimos consensos ciudadanos; y con los agravantes de haber querido ponerla en vigencia de inmediato y sin graduaciones, así como sin competencias o recursos indispensables para alcanzar los objetivos deseados.

Si a lo ya expuesto le añadimos que la conformación planteada para los organismos de gobierno regional tenía una clara connotación asambleística a la cual los sectores involucrados no parecían estar acostumbrados, ello puede en mucho explicar la debilidad de lo previsto y su fragilidad ante la arremetida fujimorista.

Teóricamente la Constitución de 1993 no abandona una preocupación descentralista. Es más, y con términos semejantes a los empleados en su momento por su antecesora, comienza resaltando el carácter descentralizado y desconcentrado con el cual debe comprenderse la forma de Estado unitaria asumida por nuestro país[4]. Sin embargo, lo que en el texto de 1979 se convierte en base para la puesta en práctica de, con todas sus deficiencias, un intento por plasmar un modelo de descentralización que buscaba asemejarse al Estado regional italiano o al autonómico español, en el documento de 1993, o por lo menos en su redacción originaria[5], deviene más bien en el inicio de un modelo dentro del cual las regiones devienen en algo prácticamente optativo sin facultades específicamente señaladas y carente de un marco de renta propio: bastaba con revisar el artículo 190 en su versión original para acreditar lo que acabamos de señalar.

Por otro lado, y en lo referente a los municipios, anotaremos que, si bien (al igual que las regiones) formalmente tenían autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (artículo 191), un siquiera muy somero análisis de las atribuciones que les eran reconocidas como propias nos acercaban más bien a un modelo de desconcentración en la ejecución de tareas reservadas a una estructura de poder conducida desde Lima y no a una propuesta con una vocación de verdadera descentralización, lo que sí podría predicarse de lo dispuesto en los artículos 254 y 255 de la Constitución de 1979.

Ahora bien, luego de la caída del fujimorismo, el Congreso de la República aprobó una reforma constitucional a todo el capítulo sobre descentralización, alejándole así de la configuración que inicialmente había tenido la redacción original de la Carta de 1993. La ley 27680 no solamente cambia el nombre del capítulo, sino que ya sea por convicción o únicamente a nivel de discurso, va a significar que, por primera vez en el Perú, por lo menos desde el mismo texto constitucional, va a intentar darse respuestas a preguntas cuya resolución es vital para determinar qué es lo que se busca obtener con el modelo de descentralización territorial que opte por ponerse en práctica, y cuáles son las pautas previstas para su configuración y organización.

Y es que en el fondo, y muy independientemente de lo que formalmente se pueda decir, el definir si estamos ante un escenario que al menos aspira a ser descentralizado o en un contexto diseñado en clave de desconcentración, en otras palabras tener claro cual es realmente el modelo acogido (si es que realmente se ha recogido alguno), puede deducir de la respuesta dada a algunas preguntas, ente las cuales encontramos a si se está o no distribuyendo competencias y responsabilidades; y de ser así, bajo qué parámetros lo hace: si las transfiere o las delega, si ello lo efectúa en todos los casos en la misma forma o les otorga un tratamiento diferenciado.

También aquí cabe preguntarse si esa distribución de tareas va a producirse gradualmente o de inmediato; a través de qué organismos u órganos se plasmaría ello; cuáles serían los criterios para justificar el uso y composición de los órganos u organismos; con qué recursos se contaría para asumir esa clase de responsabilidades; y, finalmente, con qué niveles de coordinación y/o solución de eventuales conflictos entre esas instituciones podría contarse.

El actual texto constitucional empieza señalando los objetivos que adjudica a las labores de descentralización territorial, aclarando luego que estamos ante un proceso que se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Además, deja a la ley la eventual descentralización del presupuesto de la República[6].

A continuación, el actual artículo 190 nos proporciona una serie de importantes elementos para la conformación de un proceso de regionalización con una mayor claridad de objetivos y metas. Se establecen allí criterios para su configuración el constituir áreas contiguas e integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades neoeconómicas sostenibles, y sin embargo, a renglón seguido instituye un proceso de regionalización en base a los ya históricos departamentos y la Provincia Constitucional del Callao, entidades que precisamente no se caracterizan por respetar este tipo de consideraciones[7].

El artículo en comento tiene además el mérito de dejar abierta la posibilidad de que existan regiones con competencias y facultades adicionales, o incentivos especiales, así como del establecimiento de mecanismos de coordinación entre dos o más regiones. Sin embargo, deja la determinación de todas estas materias a la ley.

Se establecerá también, luego de explicitar la autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, la necesidad de que éstos coordinen su labor con las municipalidades, entendiéndose que un espacio o el espacio central para ello es el denominado Consejo de Coordinación Regional. Se especificará a su vez una estructura orgánica de estos gobiernos regionales, con un Consejo Regional como organismo normativo y fiscalizador, el Presidente Regional –elegido por sufragio directo y reelegible- como instancia ejecutiva, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como organismo consultivo y de coordinación con las municipalidades. Estamos pues ante un nivel de organización que, aun siendo bastante complejo, busca ser menos asambleístico que el previsto en el texto de 1979.

El tratamiento del tema regional va a merecer algunos otros preceptos constitucionales. En uno de ellos, el artículo 192, se establecen las competencias asignadas a los gobiernos regionales. Comparado el texto actual con el original puede verse que hay un reconocimiento expreso de mayores atribuciones a estos gobiernos regionales, sobre todo vinculadas a la formulación y aprobación del plan de desarrollo regional, la promoción y regulación de actividades y/o servicios en ciertas materias o la presentación de iniciativas legislativas.

Por otro lado, el artículo 193 precisa cuáles serían los bienes y rentas de los gobiernos regionales, materia que no olvidemos ni siquiera había sido incluida en el texto original de la Carta de 1993. Y ya en otro apartado de la norma en comento, se prescribe también que el presupuesto de estos gobiernos regionales debe ser formulado con participación de la población, a la cual anualmente debe rendirse cuentas de su ejecución, sin que ello nos libere del control y supervisión que en su caso debe hacer la Contraloría General de la República[8].

Finalmente, lo que ya queda claramente establecido es que las situaciones de conflicto frente a competencias constitucionalmente establecidas deben ser en principio resueltas por el Tribunal Constitucional, mediante, según sea el caso, el a partir del Código Procesal Constitucional denominado proceso competencial, o el llamado proceso de constitucionalidad. Ello, antes que depender de si el conflicto es positivo (más de una entidad busca asumir una responsabilidad con alcances constitucionalmente determinados) o negativo (las entidades quieren más bien desentenderse de las labores que la Constitución parece asignarle), se encuentra en función de si la norma que genera el conflicto tiene o no rango de ley[9].

Justo es anotar como a nivel municipal también el texto reformado de la Constitución de 1993 introduce algunas interesantes anotaciones. El artículo 194 hace puntuales precisiones sobre los escenarios en los que puede practicarse la autonomía municipal y además, sobre la estructura orgánica del gobierno local. Sin embargo, la modificación más notoria la encontramos en el actual texto del artículo 195, en el cual ahora se hace una exhaustiva mención de las diferentes competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales.

El tema de los bienes y rentas de las municipalidades, ahora desarrollado en el articulo 196 de la Constitución, está tratado con más precisión y amplitud que en el texto original de la Carta de 1993, aun cuando justo es anotar que las precisiones hoy recogidas bien pudieron deducirse por vía legal. A continuación se precisará la responsabilidad que tienen los municipios de promover, apoyar y reglamentar la participación vecinal en el desarrollo local, así como de brindar una adecuada cobertura de seguridad ciudadana[10].

Como bien se puede apreciar, algunas de las interrogantes claves comienzan a ser contestadas. Sin embargo, y como resultado inevitable a nivel constitucional, buena parte de lo allí consignado es todavía bastante genérico y deja mucho margen de acción a la regulación infraconstitucional y a los actores políticos y sociales responsables justamente de materializar las posibilidades de hacer viable este nuevo escenario para la descentralización territorial en el Perú.

Ese es pues precisamente el momento en el cual nos encontramos: con una Constitución mejor perfilada para abordar el tema, pero con modificaciones que, justo es reconocerlo, no llegaron al actual texto como consecuencia de amplios debates y consensos políticos y sociales. Y luego de ello, un proceso que ha llevado a la aprobación de una ley de bases de Descentralización, una ley orgánica de Municipalidades y una de regionalización; y todo al mismo tiempo que un proceso de regionalización que viene armándose al andar, y por ello, en ocasiones con poca claridad, y sin duda, con resultados tan desiguales como insuficientemente garantistas de los éxitos que se hubiese podido conseguir.

El sentido de la presente asignatura será entonces, luego de facilitar las categorías y conceptos aplicables, y los presupuestos no solamente jurídicos a tomar en cuenta, analizar si los parámetros hoy constitucionalmente previstos, siendo indudablemente mejores que lo anterior, nos proporcionan elementos suficientes para revertir las evidentes dificultades que siempre puede generar el intentar vencer al realmente aplastante centralismo actualmente existente en nuestro país.
Acto seguido, con el manejo de la cuestión y la constatación de sus eventuales limitaciones y carencias, corresponderá a cada cual formarse su propio criterio sobre qué es lo que conviene hacer al respecto, planteándose incluso, si se considerasen conveniente las modificaciones y aportes que se crea oportuno formular sobre el particular. Ojala entonces el diseño de este curso, y principalmente, su puesta en práctica, permita acercarnos a tan relevantes objetivos.

III. EL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACION
“El CND inició sus actividades en septiembre del 2002 como organismo independiente, con autonomía técnica, administrativa y económica. Es el encargado de conducir un proceso de descentralización política, económica y administrativa, dirigido a convertir al Perú en un país gobernado a través de un estado descentralizado, moderno e integrado por objetivos nacionales de largo plazo”[11].

Conforme a Ley, el CND conduce el proceso de descentralización de manera gradual, realista y responsable, capitalizando y articulando los esfuerzos nacionales, regionales y locales que aporten niveles crecientes de calidad, racionalidad y consistencia a las decisiones de gobierno, cualquiera sea su nivel o circunscripción territorial. Como parte de ese esfuerzo, conduce, ejecuta, evalúa, normas y monitorea la transferencia de funciones y recursos de gobierno nacional a los gobiernos regionales y locales en cada una de las cinco etapas que la ley define para la implementación del proceso.

3.1. Conformación del CND.
Como es sabido, presidentes regionales de diversas orientaciones políticas han manifestado en más de una oportunidad su descontento con el funcionamiento del Consejo Nacional de Descentralización. En cuanto a alternativas de solución, en casos extremos se ha hablado de la disolución del CND para dar paso a un Consejo de Presidentes Regionales, aunque en la reunión con el Presidente Toledo, la alternativa explorada fue la de reestructurar el CND.

Pero, ¿cuál es el problema?, ¿cuál es la queja de los presidentes de las regiones? En realidad, parecen estarse mezclando dos niveles de debate. Para algunos, los problemas están en la conducción del CND, es decir, con las orientaciones concretas y las visiones generales puestas en práctica por dichas institución. En este nivel, las quejas incluyen la falta de voluntad descentralista tanto como la falta de voluntad concertadora con las regiones y las localidades.

Para otros, el problema tiene que ver más con la estructura misma del CND y su ubicación en el Poder Ejecutivo. De acuerdo a la Ley de Bases de la Descentralización (Art. 23) el CND está integrado por cinco (5) representantes del Poder Ejecutivo, dos (2) de los gobiernos regionales, uno (1) de las municipalidades provinciales y uno (1) de las municipalidades distritales. Los representantes del Poder Ejecutivo son un (1) representante del Presidente de la República (quien lo preside), dos (2) de la PCM y dos (2) del MEF. Es decir, las autoridades subnacionales electas son minoría frente a los funcionarios designados por el Poder Ejecutivo. Además, de acuerdo a las quejas formuladas, el CND no habría realmente asumido su rango ministerial, careciendo de peso y autoridad real frente a los ministerios y sus resistencias a la descentralización.

El Presidente del CND tiene rango ministerial, pero es sabido que ese rango se ha hecho realidad de manera desigual en el tiempo y en la relación con los diferentes ministerios. Por su parte, los otros representantes del Ejecutivo no tienen rango suficiente para tomar decisiones sobre temas sustantivos. Proponemos que para darle el peso que debe tener y para que en su seno se puedan tomar decisiones, el CND debería ser presidido por el Presidente del Consejo de Ministros y los otros representantes del ejecutivo deberían ser ministros o vice ministros.

También hay problemas en la representación regional. Hay, sí, un tema de números. ¿Es correcto que los representantes del ejecutivo sean más que los de las regiones y localidades? Pero más allá de eso, hay un serio problema en la manera como se ejerce la representación. En el caso de los Presidentes Regionales, al ser pocos en número se facilitó la elección y la permanente renovación de sus representantes. Pero no existen los mecanismos para que estos representantes puedan conocer, formarse opinión, consultar a sus representados, y presentar posición sobre la enorme cantidad de decisiones tomadas por el CND en el terreno de la descentralización.

Como es evidente, la situación es mucho más dramática en el caso de los representantes de las muchas más numerosas municipalidades provinciales y distritales. Con el agravante que nunca se estableció esta representación deba ser renovada periódicamente, por lo que los elegidos al inicio del proceso siguen ejerciendo esa representación hasta la fecha. Es indispensable instalar mecanismos periódicos de consulta para que los representados se reúnan para debatir los temas de la agenda descentralista y orientar a sus representantes y renovar su representación.

Aunque los temas presentados no agotan la agenda de la reorganización interna del CND, no queremos dejar de plantear que un tema muy importante es establecer sus roles en el planeamiento estratégico y, en consecuencia, sus relaciones con el recientemente creado Centro de Planeamiento Estratégico, ente que encabeza el Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico. En la medida en que el SNPE es participativo e incorpora a las regiones y las municipalidades, será importante delimitar sus relaciones con el CND para evitar duplicaciones o superposiciones.

3.2. ¿Qué podemos hacer ¿Algunas alternativas posibles?
Desde algunas regiones se ha planteado la conformación de un Consejo de Presidentes Regionales como una instancia de coordinación directa entre los presidentes regionales y el Presidente de la República. En la Comisión de Descentralización, Regionalización y Modernización de la Gestión del Estado, algunos congresistas han anunciado que plantearán al Pleno incluir la creación de este consejo en la Ley Orgánica del Ejecutivo, con un único artículo, como instancia de consulta, sin interlocutores. Pero no queda claro el sentido último de la propuesta. ¿Se trata de una instancia privada de coordinación entre los Presidentes Regionales, en el sentido que tuvo la Asociación de Municipalidades del Perú, y cuya creación no afecta al CND?, ¿Se trata de una instancia política que se ubica por encima del CND, en relación directa con el Presidente de la República? o, ¿Se trata de una instancia que reemplaza al CND y que asume también la gestión del proceso descentralista?

Como lo hemos visto en líneas anteriores la conformación del CND se convierte en un problema, puesto que se apuesta por una política “descentralista” pero al momento de ver la conformación del mismo, podemos apreciar una concentración y centralización del poder por parte del Estado, a través de sus representantes. Es por ello que proponemos la reestructuración de la conformación de los miembros del CND, en la idea primigenia de mantener dicha institución pero reestructurando la misma, siendo mayor la participación de los Presidentes Regionales como también de los Alcaldes, pudiendo ser de la siguiente manera:

- Presidida por el Presidente del Consejo de Ministros, dada la opción que dicho ministro no tiene cartera bajo su responsabilidad.
- Un representante del Parlamento, pudiendo considerarse al Presidente de la Comisión de Descentralización del Congreso.
- Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas.
- Un representante de los Gobiernos Regionales.
- Un representante de los Gobiernos Locales Provinciales.
- Un representante de los Gobiernos Locales Distritales.
- Un representante de las instituciones de carácter privado, vinculadas la tema de desarrollo nacional, regional y local.

De lo antes señalado podemos apreciar que la distribución de participación de los miembros del CND seria en forma equitativa, en razón a representantes del Poder Ejecutivo como también de los gobiernos locales, siendo importante tomar en consideración a aquellas instituciones de carácter privado que participan y colaboran en los de desarrollo e inversión, que también merecen ser tomadas en cuenta.

A ello podemos agregar también que “irónicamente”, el CND tiene sede en lima, siendo ello una muestra del deseo de centralizar las instituciones del Estado, por lo que proponemos que dicho órgano del Estado, descentralice sus sesiones en las diversas regiones siendo las mismas programadas, de tal forma que la momento de sesionar pueda apreciarse la problemática de la región visitada, lo cual no sólo ayudaría a conocer la problemática local, sino también a poder lograr la participación directa de los pobladores y de las autoridades locales.

IV. CONCLUSIONES
1. El proceso de descentralización debe ser tomado con seriedad, se debe erradicar la improvisación para lograr el cambio. Pese a tener el Perú aproximadamente 180 años de centralismo, el último ensayo descentralista se planificó en apenas 24 meses, lo que demuestra la existencia de un alto grado de improvisación.
2. El consenso político y social es clave para llegar a la meta. Erradicando la improvisación y todos sus vicios, el CND y otros organismos estatales podrían concentrarse en lograr las propuestas de integración y los consensos políticos y sociales que se necesita para la formación de las regiones.
3. Propiciar un adecuado y eficaz sistema de participación en la conformación del Consejo Nacional de Descentralización, donde exista una adecuada participación en la toma de decisiones de los representantes de las provincias, siendo los mismos los afectados directos de las mismas.
4. Es necesario un adecuado proceso de descentralización en el país, para un adecuado crecimiento económico. Pero de nada sirve el dinero si en el Perú hay departamentos o regiones incapaces de elaborar concretos y eficientes proyectos de desarrollo para ser aplicados en sus respectivos territorios. En ese sentido, el CND señala que, de los 4.500 millones de soles que las regiones han recibido hasta el momento, apenas se ha usado la mitad para la ejecución de obras de gran envergadura. ¿La razón? Algunos de los proyectos y planes no habrían sido aprobados por el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).
5. Culminar la transferencia de funciones o competencias. Los departamentos o regiones van a ser realmente independientes cuando el Estado acabe de entregarles las competencias y funciones sectoriales, cada una de ellas con su respectivo presupuesto.
6. Otro factor mencionado por los expertos es que la descentralización en el Perú se ejecuta frente a la falta de una reforma del Estado. Ello es como arar en el mar. De igual modo, como lo sostuvo el titular del CND, es clave emprender una reforma tributaria que permita que los impuestos recaudados en las regiones se queden en esos lugares para que el dinero sea reinvertido.

V. BIBLIOGRAFIA
Ø ABUGATTAS J., Peculiaridades del régimen fujimorista y el contexto latinoamericano, “Cuestiones de Estado” N° 4-5, 1993.

Ø CONGRESO DE LA REPÚBLICA. "Evaluación anual y balance del proceso de descentralización". Grupo de Trabajo de la Comisión de Descentralización, Regionalización y Modernización de la Gestión del Estado. Mimeo. Lima. 2005

Ø DAMMERT, MANUEL. La reforma descentralista peruana. Enfoque territorial y autonómico. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima. 2003

Ø GONZÁLEZ DE OLARTE, Efraín. La difícil descentralización fiscal en el Perú: Teoría y Práctica. Instituto de Estudios Peruanos-IEP. Lima-Perú. 2004.
Ø www.cnd.gob.pe
Ø www.mef.gob.pe
Ø www.mesadeconcertacion.org.pe


LA SUPREMA INTERPRETACION DE LA REVISION DE LOS FALLOS ELECTORALES COMO GARANTIA IRRESTRICTA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la Justicia.
Montesquieu


SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Sobre la capacidad del Tribunal Constitucional. III. El Control Constitucional de las Decisiones Electorales. 3.1. Antecedentes de la revisión de los fallos electorales. 3.1.1. El caso Juan Genaro Espino Espino. 3.1.2. El caso Pedro Andrés Lizana Puelles. 3.1.3. El caso Arturo Castillo Chirinos. 3.2. Consideraciones emitidas por el Tribunal Constitucional en la revisión de fallos electorales. IV. El Precedente Constitucional en el Perú. 4.1. Las tesis enemigas al Precedente Constitucional. V. La violación de Derechos Fundamentales como argumento de revisabilidad en resoluciones de última instancia. VI. Revisando brevemente la legislación comparada. VII. A manera de conclusiones. VIII. Bibliografía


I. A MANERA DE INTRODUCCION.
La importancia institucional que representa el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional, en el ordenamiento democrático y legal en nuestro país es indiscutible. En el caso del TC, ha labrado una jurisprudencia constitucional tuitiva de los derechos fundamentales, no le ha temblado la mano para resolver temas complicados que se le pusieron al frente y, por su parte, el JNE logró dirigir con éxito el reciente proceso electoral en primera y segunda vuelta, esto es muy importante en democracias aún frágiles como la peruana, pero lamentablemente, desde hace un buen tiempo venimos asistiendo a una fuerte disputa entre el TC y el JNE. La manzana de la discordia es la posibilidad de que las resoluciones del JNE puedan ser –o no- sometidas a control constitucional por parte del TC, vía acciones de garantía. En base al texto expreso de los artículos 142º y 181º de la Constitución de 1993, el JNE sostiene que sus resoluciones no son revisables en caso excepcional de control constitucional. Por su parte, la jurisprudencia del TC ha interpretado en cambio que no puede haber ningún acto o medida de los poderes públicos que esté exento de eventual control constitucional, como consecuencia de la primacía de la Constitución; por tanto, consideran que los referidos artículos 142º y 181º deben ser interpretados en concordancia con otras disposiciones constitucionales.

La posición del TC quedó inicialmente respaldada en el artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, el año 2005 y en el contexto de críticas en contra del TC en el sentido que se habría extralimitado en sus funciones, el Parlamento aprobó la Ley Nº 28642, que modificó el referido artículo 5.8º del CPC, con el objetivo de impedir legislativamente que el TC no revisara las resoluciones del JNE, para lo cual, adicionó que las “Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad (léase, el TC), no surten efecto legal alguno”; a pesar de ello, el TC ha decidido mantener su jurisprudencia de primacía de la Constitución, no sólo en relación al JNE sino respecto a todos los poderes públicos.

Han sido varios los episodios de este conflicto entre el TC y el JNE, en la actualidad el último de los cuales fue la reposición en el cargo dispuesta por el TC del ex alcalde de Chiclayo, Arturo Castillo Chirinos, a quien el JNE lo había “vacado” (cesado) del cargo por haber sido objeto de sentencia judicial condenatoria por la comisión de delito doloso. En este caso el TC tiene la razón, pues si bien, por un lado, el artículo 22.6º de la Ley orgánica de municipalidades (LOM) establece que “El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:... Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso” y, por otro lado, el proceso judicial respectivo debió, en principio, culminar en segunda instancia, lo cierto es que la Corte Suprema dio un giro al caso al declarar, finalmente, prescrito el delito. En otras palabras, judicialmente ya no había delito y, por ende, no había causal de vacancia. Al no tomarse en cuenta este hecho por parte del JNE, creemos que –más allá de simpatías o antipatías con la persona en cuestión- sus derechos fundamentales fueron vulnerados.

Este desenlace que, por lo demás, es transitorio pues ambas instituciones mantienen sus puntos de vista. Aunque compartimos la tesis del TC de que no debe haber acto o medida de poderes públicos exento de eventual control constitucional, reconocemos que hay argumentos jurídicos que respaldan la posición de ambas instituciones. En el caso del JNE, es verdad que todas las elecciones cuentan con un cronograma electoral que debe garantizarse y que la tradición constitucional en el país ha sido más bien la de una “justicia electoral” no revisable; tradición que puede ser modificada, pero habría que partir de ese dato histórico.

Creemos que por ahí puede avizorarse una salida a este entrampamiento entre el TC y el JNE, es decir, que se arribe al consenso de considerar, por un lado, que las resoluciones del JNE durante los procesos electorales no son objeto de cuestionamiento vía procesos constitucionales pero que, una vez culminados los mismos, cabría la posibilidad excepcional de control constitucional de las decisiones del JNE por parte del TC vía demanda de amparo. Es verdad que este control constitucional, tratándose de un órgano de tanta importancia para el sistema democrático como el JNE, debería ser objeto de reforma constitucional para que sea el TC, en instancia única –similar a cómo se tramitan hoy en día los procesos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley-, el que ejerza en forma exclusiva dicho control.

Es por ello que el presente ensayo busca contribuir con ideas originales en el campo de la competencia funcional de los órganos del Estado, siendo ello un elemento contemporáneo ya que esencialmente se busca dotar de “herramientas” conceptuales y prácticas a los legisladores, en su obra colectiva de “construcción” gradual de un sistema político y electoral más armónico, funcional y democrático, que eluda los peligros de las lagunas jurídicas desestabilizadoras de la transición política peruana; siempre en la búsqueda de una tan anhelada, pero a la vez tan compleja y huidiza, construcción de la “grandeza de nuestro sistema de gobierno”.

II. SOBRE LA CAPACIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia los procesos constitucionales sobre todo el territorio nacional.

Nuestro sistema de control constitucional, establece desde la carta de 1979 y ratificada en la vigente de 1993, que un instituto ajeno al Poder Judicial, se encargue de la defensa y cautela de la Constitución, del orden constitucional y del Estado de derecho.

El modelo español, de justicia constitucional, ha sido asumido por nuestra legislación y está reflejado en las cartas peruanas de 1979 y 1993. Entre las características del modelo tenemos el carácter jurisdiccional de su función que implica, la autonomía en el ejercicio de su labor, el estar sometido a la Constitución política y a su ley orgánica.

Este modelo constitucional de control a su vez, nos conlleva a entender que el Tribunal forma parte del conjunto de los considerados troncales, para la configuración del modelo de Estado. Resalta su naturaleza concentrada, esto significa como lo precisa el constitucionalista español Pablo Pérez Tremps “sólo el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley”[1]. Encontramos como otra característica la vinculada a que sólo el Tribunal, debe y puede interpretar la Constitución constitucionalmente y por último el modelo español, que ha sido aplicado por nuestros legisladores, nos precisa el nivel de competencias y tipos de conflictos constitucionales que el Tribunal resuelve, como son las denominadas acciones de garantía establecidas en el artículo 200º de la Carta de 1993, entre otras funciones (Art. 202º).
El Tribunal ha sostenido, además, que sus sentencias tienen valor de ley, lo que consideramos correcto, porque el hecho de que tengan valor de ley no implica que se conviertan en ley: solo quiere decir que tienen el poder de una ley, y eso es cierto dado que pueden expulsar a las normas con rango de ley del sistema normativo y, además, realizar control difuso de estas.

III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS DECISONES ELECTORALES
Posterior a la controversia entre el JNE y el TC, estas no han sido resueltas por la aprobación por parte del Congreso Peruano la Ley Nº 28642. La citada norma ha modificado el inciso 8º del artículo 5º del Código Procesal Constitucional estableciendo que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: …Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares bajo responsabilidad”, agregando incluso que: “Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno” y que “la materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellas que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”, creemos que la consabida restricción, resulta más teórica que efectivamente práctica.

Ante lo anteriormente señalado, nuestro muy querido colega y amigo José Palomino Manchego, plantea algunas preguntas como son­: ¿Podía el Congreso de la República proceder en forma en que lo hizo? ¿Podían sus representantes legislar en forma contraria a lo qCue el propio Tribunal Constitucional había sentenciado?. Y si el Congreso ha procedido en la forma descrita ¿Puede el Tribunal Constitucional sentirse vinculado por lo que el Congreso, ley de por medio, le ordena hacer? [2].

Nuestro dilecto amigo el Dr. Palomino, establece en su ensayo, que el inicio de la solución del problema fue establecido inicialmente y a propuesta de la “Comisión de las Bases de la Reforma de la Constitución del Perú”, que en torno a los órganos electorales, la Comisión consideró que cuando en las decisiones, prima el criterio de conciencia y no la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser aplicado el Derecho, o sea, la Constitución y la ley, adicionalmente, los principios generales del Derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal Supremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, según la clase de elecciones (políticas, departamentales o municipales). La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurado Nacional de Elecciones[3].

Al revisarse los aportes del La Comisión de Bases, podremos apreciar la diferencia de la estructura actual del JNE, y lo que sería el Tribunal Supremo Electoral, en acuerdo con el Dr. Palomino que mientras las resoluciones del JNE sigan “causando estado”, estarán sujetas a un control constitucional, incluso así se convierta en Tribunal Supremo Electoral estará supeditado a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, tal como sucede a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, tal como sucede en otros países en América Latina, en especial a través de otro órgano netamente jurisdiccional: el Poder Judicial[4].

3.1. Antecedentes de la revisión de los fallos electorales
3.1.1. El caso Juan Genaro Espino Espino
El ciudadano Juan Genaro Espino Espino[5], interpone una demanda de amparo contra los titulares del Jurado Electoral Especial de Ica, el ciudadano solicitaba que se le inscriba como candidato a la Alcaldía del Distrito de San Juan Bautista, perteneciendo a la Provincia y Departamento de Ica en la lista del Partido de Reconstrucción Democrática, siendo que se declaro fundada la tacha interpuesta en contra de su candidatura y siendo excluido el mismo de la lista en la que postulaba.

El motivo de la tacha respondía que al momento de la postulación, tenía un proceso penal pendiente con la Municipalidad de San Juan Bautista, lo que exigía a juicio de los emplazados la aplicación del artículo 8º, párrafo 8.1 Inc. C, de la Ley Nº 26864, modificada por la Ley Nº 27734, que impedía la participación de candidatos en procesos electorales, inmersos en los incisos 7), 8) y 9) del artículo 23 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Expedida la resolución que declaraba fundada la tacha, lo cual causo la interposición de una apelación, la misma que fuese desestimada por la misma autoridad electoral, bajo la consideración que el Jurado Especial es la única y definitiva instancia para resolver tachas de candidatos a Consejos Distritales y sin merituar si se había resuelto o no adecuadamente el petitorio reclamado. Se expidió una Resolución por la que se procedió a inscribir en forma definitiva la lista de candidatos al Concejo Municipal, dentro de la cual resultó excluido el demandante.
Tramita la causa con arreglo a su naturaleza, el primer Juzgado Civil de Ica, procede a declarar improcedente la demanda en aplicación del artículo 6º Inc. 1) de la entonces vigente Ley Nº 23506, y dado que se llevaron los comicios en los cuales reclamaba participar el demandante, se genera una situación de sustracción de la materia, agregándole además que conforme al artículo 181º de la Constitución, en materia electoral, las resoluciones son dictadas en instancia final y definitiva, no siendo por consiguiente susceptibles de revisión mediante recurso alguno. Apelada dicha resolución, la segunda instancia judicial la confirma reiterando en esencia los mismos fundamentos expuestos en la primera instancia.

Interpuesto el recurso extraordinario, el Tribunal Constitucional, ratifica la sustracción de la materia justiciable, ratificando ello, pero el elemento establecido en al sentencia como era la irrevisabilidad de de las decisiones electorales motivo al TC a pronunciarse sobre dicho punto.

A juicio del TC, resulta discutible argumentando lo siguiente:”…no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. En efecto, aun cuando de los artículos 142° y 181° de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo” [6].

Señala también, “…cuando resoluciones como las emitidas en sede judicial, pretenden apoyarse en un criterio consistente en una ausencia de mecanismos de control o fiscalización jurisdiccional, se incurre en una lectura no sólo sesgada sino unilateral de la Constitución, porque se pretende adscribir los organismos electorales a una concepción de autarquía funcional opuesta a la finalidad de respeto a la persona que, desde una perspectiva integral, postula la misma Norma Fundamental. Como ya se ha enfatizando en otro momento, no pueden admitirse como razonables o coherentes interpretaciones tendientes a convalidar ejercicios irregulares o arbitrarios de las funciones conferidas a los órganos públicos, puesto que un Estado sólo puede predicarse como de Derecho cuando los poderes constituidos no sólo se desenvuelvan con autonomía en el ejercicio de sus competencias, sino que, sobre todo, respeten plenamente y en toda circunstancia los límites y restricciones funcionales que la misma Carta establece, sea reconociendo derechos elementales, sea observando los principios esenciales que, desde el Texto Fundamental, informan la totalidad del ordenamiento jurídico” [7].

El Tribunal constitucional establece también que “admitido entonces que cuando se presenta un ejercicio irregular en una función conferida a un organismo del Estado, procede (indiscutiblemente) el control constitucional, cabe precisar, como pautas de observancia obligatoria, y especialmente por lo que respecta a las materias electorales, las siguientes: a) en aquellos casos en los que, como consecuencia de una tacha formulada contra un candidato a alcalde o regidor municipal, ésta es declarada fundada, no puede ni debe interpretarse dicha decisión como de un pronunciamiento definitivo y por tanto irrecurrible en la misma sede electoral. Esta interpretación tiene su fundamento en tres razones esenciales. En primer término, debe tenerse en cuenta que lo que se está afectando es, en el fondo, el derecho de participación ciudadana y, por tanto, existe la ineludible necesidad de tomar las precauciones suficientes para que tal decisión realmente responda a circunstancias totalmente objetivas. En segundo, todo pronunciamiento que afecte derechos fundamentales necesariamente debe contar con la posibilidad de ser recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tomó, como garantía de instancia plural o expresión de un auténtico proceso debido. Y, finalmente, el Jurado Nacional de Elecciones, máxima instancia en sede electoral, ha venido conociendo de diversos reclamos en los que se ha pronunciado como segunda instancia respecto de tachas contra candidatos a alcaldes o regidores, como se puede apreciar de jurisprudencia uniforme y reiterada emitida por dicho organismo; b) cuando, a la luz de lo señalado por el máximo órgano de justicia electoral, existe jurisprudencia sobre determinada materia y, además, uniforme y reiterada, resulta inadmisible que, aduciendo, una supuesta imposibilidad de recurrir a dicha instancia, un órgano de justicia electoral inferior pueda desvincularse de los criterios o pautas interpretativas señaladas por su superior, tanto más cuando incidan directamente obre el ejercicio de derechos fundamentales. O el Jurado Nacional de Elecciones es la máxima instancia en sede electoral y, por lo tanto, sus decisiones asumen una línea directriz que al resto de órganos electorales corresponde seguir o, simplemente, carece del poder de sentar pautas jurisprudenciales. Entre ambas alternativas, la única compatible con el carácter de instancia máxima y definitiva que le reconoce el artículo 181° de la Norma Fundamental es, evidentemente, la primera de las señaladas; c) el criterio según el cual no puede privarse del derecho de participación a quien se encuentre sometido a un proceso penal, no sólo resulta de observancia obligatoria por cumplir con la característica de vinculación antes señalada, sino porque responde a una lectura de la Constitución compatible con su cuadro de valores materiales, conforme a la cual, toda persona es considerada inocente mientras su responsabilidad no quede acreditada fehacientemente, lo que supone la existencia de una sentencia definitiva expedida como corolario de un proceso penal justo o debido” [8].

Por consiguiente y al margen de que en el caso expuesto no pueda retornarse las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos reclamados, el TC, considera que, al haberse producido la irreparabilidad de los derechos afectados por la conducta funcional de las autoridades del Jurado Especial Electoral de Ica, quienes, al margen de haber declarado fundada la tacha contra el recurrente e impedido su participación en el proceso electoral de noviembre del 2002 no le concedieron el recurso de apelación que solicitó, alegando su supuesta condición de instancia única, ni tampoco tomaron en cuenta lo resuelto en jurisprudencia reiterada por el Jurado Nacional de Elecciones, respecto del fondo del petitorio, resulta pertinente al caso de autos la aplicación del artículo 11° de la Ley N.° 23506, a fin de que puedan deslindarse, en la vía correspondiente, las responsabilidades a que hubiere lugar.

3.1.2. El caso Pedro Andrés Lizana Puelles
En el presente caso, Pedro Lizana Puelles[9], interpone una demanda de amparo, quien alega la afectación de sus derechos constitucionales dado que el Jurado Nacional de Elecciones, había dispuesto su vacancia del cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque (Piura), que venía desempeñando el recurrente, tras declarar fundado un recurso de apelación promovido por otro ciudadano.

Mediante Acuerdo de Consejo Municipal de Canchaque, se declara improcedente una solicitud de vacancia en su contra, presentada por un ciudadano, pero en aplicación del artículo 51º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, el 20% de los miembros hábiles del Consejo solicitaron la reconsideración de dicho Acuerdo, la que sin embargo fue declarada improcedente mediante Resolución de Alcaldía, con lo que, en principio quedaba agotada la vía administrativa, esto a entender de la Municipalidad, no pudiendo cuestionarse dicha resolución, sino mediante proceso contencioso administrativo.

El pedido de vacancia posteriormente es remitido al JNE, siendo que dicho órgano falla declarando la vacancia del Alcalde de Canchaque, el caso es que pese a haberse definido las cosas del modo descrito, el Jurado Nacional de Elecciones, incurrió a juicio del recurrente en una arbitrariedad manifiesta al disponer la consabida vacancia en el cargo que venía ejerciendo. El Quinto Juzgado Civil de Piura declara infundado el amparo, por considerar que el JNE, procedió de conformidad con el artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades y sin afectar el derecho al debido proceso. Dicha resolución posteriormente es confirmada por el Tribunal Constitucional, desestimando la pretensión pero haciendo alusión a varias consideraciones previas en torno a la facultad de enjuiciamiento de las decisiones electorales en sede constitucional.

3.1.3. El caso Arturo Castillo Chirinos
En el presente caso Arturo Castillo Chirinos[10], interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones, a fin de declararse la nulidad de la Resolución Nº 156-2005-JNE, emitida del Exp. Nº J-0007-2005, mediante la cual se declara la vacancia de su cargo como Alcalde del Consejo Provincial de Chiclayo, aduciendo violación al derecho fundamental al debido procedimiento administrativo y a la debida motivación y argumentación de las resoluciones, contraviniendo la prescripción de avocamiento a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional.

El JNE lo vacó en el cargo por considerar que en su contra existía sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso, sin considerar que se encontraba ante la Corte Suprema un incidente de recusación planteado contra el juez que la emitió, y que se había concedido el recurso de nulidad interpuesto contra ella. El Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque declara fundada la acción de amparo, dado que al no haberse exigido la interposición de recurso de reconsideración ante el JNE se ha afectado el debido proceso, además considera que el JNE, declara la vacancia de Alcalde cuando aún se encontraba en trámite el recurso de queja presentado ante la Corte Suprema, es decir, cuando no existía sentencia condenatoria en última instancia.

En el análisis de los considerándos de la presente sentencia, esta se remite a los considerándos expuestos en las sentencias de los procesos antes mencionados Juan Genaro Espino Espino y Pedro Andrés Lizana Puelles, además hace mención a la importancia de los efectos vinculantes de las Sentencias de la CIDH, determina el alcance del recurso administrativo de reconsideración en perspectiva constitucional, realiza el análisis constitucional de la Resolución 156-2005-JNE, la cual encuentra que viola los derechos fundamentales del accionante, más aún plantea la interrogante ¿tiene el JNE competencia para considerar que existe una sentencia penal firme, allí donde la Corte Suprema de la República ha decidido conocer un recurso de queja cuya eventual procedencia virtualmente puede devenir en la declaración de nulidad de tal sentencia?[11].

En el análisis de la tramitación del proceso penal seguido contra el recurrente, luego de la expedición de la Resolución Nº 156-2005-JNE, encuentra que en vía judicial se concede el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia, dado que el vocal emisor de la misma se encontraba recusado, debiendo este abstenerse de emitir cualquier resolución que ponga fin a la instancia o proceso.

Posteriormente analiza la resolución Nº 1186-2006-JNE, la misma que establece que al edición de vacancia asumida por el JNE es en base a la teoría de los hechos cumplidos, la misma que el Tribunal cataloga de una “errónea interpretación”, dado que la sentencia que sirvió de sustento a la resolución impugnada ha sido declarada nula por la jurisdicción ordinaria. En base a estos y muchos otros argumentos se declara fundada la demanda, en consecuencia nula la Res. Nº 156-2005-JNE, así como la de todo acto expedido a su amparo, entre las que se encuentra la Res. Nº 1186-2006-JNE.

3.2. Consideraciones emitidas por el Tribunal Constitucional en la revisión de fallos electorales.
Como antecedentes a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, en especial al tema que no interesa el inciso 8) del artículo 5º de dicha norma, se dejo claramente establecido que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: …Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva”[12].

La naturaleza del artículo mencionado, era dejar establecido a tono de jurisprudencia constitucional, que si bien no era posible cuestionar en abstracto una decisión del Jurado Nacional de Elecciones, ello no significa que dichas decisiones se encontraban exentas de todo tipo de control o fiscalización, en particular la de carácter constitucional, haciendo hincapié el código, en que si se vulnera la tutela procesal efectiva, sí era posible por excepción, la interposición de los procesos de defensa de la norma fundamental, en particular, los de tutela de derechos, siendo así que el Tribunal Constitucional conocería un nuevo proceso en el que se cuestiona una decisión estrictamente electoral.

El JNE ampara la reserva de sus fallos en razón de los artículos 142º y 181º de la Constitución, los mismos que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral “no son revisables en sede judicial” y que “son dictadas en instancia final, definitiva, y (…) contra ellas no procede recurso alguno”. Del análisis de la sentencia del caso Pedro Lizana Puelles[13], el supremo intérprete entiende que toda interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la norma fundamental, deviene en inconstitucional para lo cual establece principios para una adecuada interpretación constitucional. “…Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:”[14]

a) El principio de unidad de la Constitución[15]: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b) El principio de concordancia práctica[16]: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

c) El principio de corrección funcional[17]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d) El principio de función integradora[18]: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitución[19]: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142º y 181º de la Constitución y no debe hacerse en forma aislada, la misma que deviene en inconstitucional. Para sustentar dicha posición se autointerroga: ”…¿cómo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica vinculante, y, no obstante, ha expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo el “claro mandato” de los artículos 142º y 181º de la Constitución.

El Tribunal argumenta que: “La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que existe una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artículo 2º se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artículo 140º se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artículo 2º se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 103º establece que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artículo 2º reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de ésta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139º, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución establece que el amparo contra esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona[20].

Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima[21].

Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable constitucionalmente?[22].

Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.

Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31°, in fine, de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, viola los más elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional de protección[23].

La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201º de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177º de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública, de conformidad con el artículo 100º de la Constitución; máxime si la validez constitucional de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia del Tribunal Constitución, supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC)[24].

Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artículos 142º y 181º de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE.

Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral.

Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional)[25].

De conformidad con el artículo 93º de la Constitución, los Congresistas de la República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artículo 200º 4).

De conformidad con el artículo 139º 2 de la Constitución, el Poder Judicial también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la República) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.

Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada” (artículo 139º 2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo (artículo 4º del Código Procesal Constitucional). Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139º 1 y 173º; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas corpus.

No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

IV. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL PERU.
Una de las novedades del Código Procesal Constitucional, es la referida a lo regulado en el Artículo VII de su Título Preliminar, el mismo que señala: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente”. Se trata de la previsión a nivel positivo del instituto del precedente, pero no de cualquier manifestación que esté pueda albergar, sino de una particular; el “precedente constitucional vinculante”.

En tono a los antecedentes al precedente constitucional podemos cabría mencionar[26]:
En materia procesal constitucional, el precedente encuentra alguna referencia remota y tenue en el artículo 9º de la derogada Ley Nº 23506 publicada el 8 de diciembre de 1982. Dicho artículo establecía que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellas pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, dando sin embargo a los jueces la posibilidad de apartarse del criterio en la medida de que sustenten las razones de hecho y de derecho que así lo justifiquen.

Por otra parte, el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hace alusión a la potestad de todas las salas Especializadas de la Corte Suprema de dictar “principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento”, dejando a los magistrados la libertad de apartarse de dichos principios, en la medida de que motiven adecuadamente su resolución.
Adicionalmente, cabría mencionar que el artículo 116º de la LOPJ, creo la figura de los denominados “plenos jurisdiccionales” (nacionales, regionales y distritales), cuya finalidad es que los integrantes de las Salas Especializadas se reúnan para concordar la jurisprudencia[27].

A su turno, el artículo 400º del Código Procesal Civil, que responde a la sumilla de “Doctrina Jurisprudencial”, prevé que la decisión adoptada por la mayoría absoluta de los votos de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema, “constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sean modificados por otro pleno casatorio”.

Por otro lado, el artículo 34º de la Ley Nº 27584 –Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo-, con una técnica mas depurada, dispuso que las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema constituían doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa, y que, por tanto, los jueces y tribunales no podrían apartarse de ella, a menos “que se presenten circunstancias particulares en el caso que conociesen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial”.

Para entender de mejor forma el precedente constitucional vinculante se hace necesario citar Chamberlain[28], quien refiere lo siguiente: “Una decisión de un tribunal o un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el estableciendo del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o menor rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión; pero el grado de autoridad de dichos precedentes depende necesariamente de su acuerdo con el espíritu de los tiempos o el juicio de subsiguientes tribunales sobre su corrección como una proposición acerca del derecho existente o real”.

La frase “precedente constitucional vinculante”, el sustantivo “precedente” hace alusión a una particular fase de la producción normativa, distinta y posterior a aquélla correspondiente al momento de la “configuración dispositiva”, entendida ésta como el acto de incorporación al ordenamiento jurídico de una disposición (constitucional, legislativa, reglamentaria…), es decir, de un texto o enunciado lingüístico, que sirve de factor principal (pero no único) a las subsecuentes fases de producción normativa.

4.1. Las tesis enemigas al precedente constitucional
Hay diversas tesis que es preciso abandonar, para que pueda surgir algún modelo de precedente en nuestro medio.

Tales tesis son las siguientes[29]:
a) La Constitución puede ser interpretada como una norma mas del ordenamiento,
b) El Poder Legislativo es un poder superior al Poder Judicial,
c) La Jurisdicción no tienen ninguna participación importante en la creación del Derecho, y
d) El juez debe una fidelidad absoluta a la ley, por lo que en la medida de lo posible debe ser su autómata aplicador, siendo la interpretación literal o gramatical la que debe exigirse como el factor axiomático sobre el que se construya toda consecuente línea resolutiva.

Las tesis anteriormente mencionadas no deben ser consideradas por el fiel ejecutor del derecho, puesto que se crearían dilemas competenciales como el ya dado por el TC y el JNE. La amplia gama de razones que llevaban al TC, a considerar revisables las resoluciones del JNE que se consideran contrarias a los derechos humanos, le llevo a recurrir al art. VII del Código Procesal Constitucional y sentar un precedente vinculante, conforme al cual ”toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público, en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente”[30]

V. LA VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMO ARGUMENTO DE REVISABILIDAD EN RESOLUCIONES DE ÚLTIMA INSTANCIA.
La protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos es la base primigenia de la revisión de cualquier fallo emitido, el Estado, esta en la obligación de amparar ello. El artículo 1º de la Constitución que establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y el artículo 44º, que establece que es deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. De un modo más claro y ordenado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en su artículo 1º y 2º, que han sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La delimitación del contenido de los derechos fundamentales es una tarea que se realiza de modo progresivo, pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional “los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”[31]. El alcance de cada derecho se va precisando, por lo tanto, a través de su continua interpretación.

Como ya se ha señalado anteriormente, y como el mismo Tribunal Constitucional lo ha señalado, procede la revisión de resoluciones de última instancia de organismos constitucionales, siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisión de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretación de los derechos fundamentales también resulta importante a efectos de analizar las restricciones o límites a su ejercicio.

Como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos sino que admiten restricciones. Pero, para que las medidas limitativas de los derechos fundamentales se consideren compatibles con la Constitución, se requiere que cumplan con los siguientes requisitos:
- Las restricciones deben estar fundamentadas en un objetivo legítimo (razonabilidad de la restricción).
- Las restricciones deben tener una relación directa con el objetivo legítimo que se desea alcanzar (racionalidad de restricción).
- Las restricciones deben aplicarse en forma proporcional al objeto legitimo que se desea alcanzar (proporcionalidad de la restricción).
- Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).

La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia, para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable)[32].

El debido proceso es un derecho fundamental que ha recibido un tratamiento extenso por parte del Tribunal Constitucional. Nos interesa destacar algunos pronunciamientos sobre el debido proceso, en los cuales el supremo intérprete de la Constitución ha hecho uso de normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos. Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos llamó la atención sobre este tema en su informe de 1993 sobre la situación de los derechos humanos en el Perú[33], aspecto que asimismo abordó en su informe del año 2000[34]. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias como de los casos Loayza Tamayo (1997) y Castillo Petruzzi (1999)[35], dejo asimismo establecido que dicha legislación era contraria a las garantías del debido proceso.

VI. REVISANDO BREVEMENTE LA LEGISLACION COMPARADA
Procedemos a hacer un pequeño recuento de la legislación de algunos países que desarrollan en forma similar y distinta los procesos electorales, como también la tratativa de la revisión de los fallos de estos entes[36]. En el caso italiano no puede ser muy útil, en cuanto en Italia (como también en ningún país europeo) no existe un órgano como el JNE, que sea ultima instancia en materia de elecciones y la Corte Constitucional no tiene competencia en esta materia. Las controversias en materia de elecciones son objeto de competencia del juez administrativo y de manera solo eventual el caso puede llegar frente a la Corte Constitucional en cuanto conflicto de atribuciones o bien en cuanto control de constitucionalidad[37].

Respecto a España las decisiones de la Junta Electoral Central, que es funcionalmente un órgano independiente y una administración consultiva que orgánicamente depende de las Cortes Generales, se pueden recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, Sala correspondiente del Tribunal Supremo, por supuesto, también vía amparo según la Constitución -que no hace excepciones a la vigencia de los derechos fundamentales en su Art. 53- y la Ley Orgánica de Régimen Electoral General ante el Tribunal Constitucional invocando derecho fundamental de sufragio pasivo Art. 23.2 CE. Tanto las resoluciones sobre proclamación de candidatos como las de proclamación de electos al acabar las elecciones.

En América Latina, como sabes, la exclusión de la acción de amparo contra los actos de las autoridades electorales está en cambio expresamente prevista, además de en el Perú, en Costa Rica, México, Nicaragua y Uruguay..

La Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica dispone en su artículo 30º, que no procede el amparo "contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral".
En México, el artículo 73, VII de la Ley de Amparo dispone que el juicio de amparo sea improcedente "contra las resoluciones o declaraciones de los organismos y autoridades en materia electoral"
En Nicaragua, el artículo 51,5 de la Ley de Amparo dispone que no procede el recurso de amparo "Contra las resoluciones dictadas en materia electoral" .
En Argentina, no existe un Jurado Nacional de Elecciones, sino que la autoridad máxima es la Cámara Nacional Electoral, la misma que se encuentra regulada por la Ley Nº 19.108, que sería algo similar a una Corte Superior. Sus decisiones son revisables por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto máximo órgano judicial y último interprete de las normas constitucionales del país (art. 108 y 116, CN), cuando se alega arbitrariedad o violación de la Constitución[38]. Todos los órganos del Estado, están sujetos a la revisión de sus decisiones, salvo en el caso de las "cuestiones políticas no justiciables" o political questions, en la terminología norteamericana.
En el caso argentino, el control de la cuestión electoral a nivel federal está en manos de la justicia. Los jueces federales de primera instancia son jueces electorales, luego existe en Buenos Aires una Cámara Nacional Electoral en grado de apelación y, finalmente, la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, la cuestión no se da entre dos órganos pertenecientes a ámbitos distintos, en suma, no puede darse un caso como el suscitado en Perú.
En cambio, a nivel provincial, para las elecciones locales (gobernadores y legisladores provinciales, intendentes y concejales municipales, y comisionados comunales) existen Juntas Electorales Provinciales, establecidas por las respectivas Constituciones Provinciales. Sin embargo, se trata de órganos de carácter administrativo y sus decisiones son revisables judicialmente. No existe una cláusula como los artículos 141 y 182 que le otorgue a sus decisiones carácter irrevocable.
En Venezuela no hay acto estatal alguno que este excluido de la posibilidad, que contra el mismo se ejerza una acción de amparo, este procede contra cualquier acto estatal, que provenga de cualquier autoridad u organismo. En Venezuela, las decisiones del Consejo Nacional Electoral son esencialmente impugnables ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, y pueden ser objeto de acciones de amparo, que también se ejercen ante la misma Sala Electoral.
En Bolivia, según el Código Electoral, la Corte Nacional Electoral tiene competencia exclusiva sobre los temas electorales y puede aprobar resoluciones que causan estado, son de cumplimiento obligatorio, irrevisables e inapelables (Art. 28, C.E), esta facultad legal se basa en la autonomía del órgano electoral, establecida en la Constitución (Art. 226). Sin embargo, el órgano electoral puede revisar sus propias decisiones en algunos casos, conforme a la previsión del mismo artículo 28. No obstante el Código Electoral, prevé la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional, siendo que este organismo en los últimos años ha admitido demandas de partidos contra las decisiones del organismo electoral, y en muchos casos ha fallado en contra de ellas, obligando al organismo electoral a revisarlas[39].

Podemos ver en Uruguay, que no existe un Tribunal Constitucional. Las acciones de amparo se tramitan ante Juzgados de primera instancia del Poder Judicial, con eventual apelación ante el Tribunal de Apelaciones respectivo.

El órgano máximo de la Justicia Electoral se denomina Corte Electoral (Ley Nº 7690 del 09/01/1924), sus actos no pueden ser objeto de revisión, revocación o anulación, por ningún otro poder del gobierno, ni siquiera por el Poder Judicial.
La ley reglamentaria de la acción de amparo, N° 16.011, dispone en el artículo 1, en lo pertinente: que “La acción de amparo no procederá en ningún caso: … b) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza…”. A decir del Dr. Eduardo Esteva, dicho solución puede ser de dudosa constitucionalidad, existiendo antecedentes en Uruguay[40].
VII. A MANERA DE CONCLUSIONES
La pretendida irrevisabilidad de las resoluciones del JNE que lesionen los derechos fundamentales vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida ésta en el artículo 139º Inc. 3 de la Constitución, en concordancia con el artículo 200º Inc. 2 de la Carta Fundamental[41].

La intepretación de los derechos fundamentales constituye en la actualidad uno de los temas de mayor importancia en el ámbito de los estudios constitucionales. Esta labor hermenéutica tiene por objetivo delimitar el contenido de estos derechos, identificar los actos lesivos en su contra, evaluar los límites o restricciones a su ejercicio, reconocer nuevos derechos como fundamentales y precisar las obligaciones del Estado a fin de respetarlos y garantizarlos. Para tal efecto convergen dos disciplinas, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región[42].

El debido proceso, como derecho fundamental reconocido en la Constitución de 1993, ha sido interpretado de forma extensa a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuyas sentencias existen constantes e importantes referencias a las normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos, en cumplimiento del mandato de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

VIII. BIBLIOGRAFIA
- ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho, Palestra, Lima, 2006.
- CARPIO MARCOS, Edgar, Grández, Pedro, (Coordinadores), Estudios al Precedente Constitucional, Palestra, Lima, 2007.
- Código Procesal Constitucional, Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2005.
- Del VECCHIO, Giorgio, Los Principios generales del Derecho, Ara Editores, Lima, 2006.
- ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador), Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005.
- MANCHEGO PALOMINO, José, El control constitucional de las decisiones electorales, ¿Discusión zanjada o controversia latente?, en Revista Peruana de Derecho Público, Ed. Palestra, Año 6, Nº 11, Julio –Diciembre, 2006.
- RUBIO CORREA, Marcial, La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, PUCP., Lima, 2006


[1] PEREZ TREMPS, Pablo; Derecho Constitucional. Los Poderes del estado. La Organización Territorial del Estado. Volumen II Tirant lo Blanch. Valencia 1994. Pág. 256.
[2] Interrogantes planteadas por el Dr. PALOMINO MANCHEGO, José, El Control Constitucional de las decisiones electorales ¿Discusión zanjada o controversia latente?, Revista Peruana de Derecho Público, Año 6, Nº 11, Julio- Diciembre, Lima, 2005, p. 206.
[3] Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Konrad Adenauer Stiftung, Lima, 2001, p. 89.
[4] PALOMINO MANCHEGO, José, El Control Constitucional de las decisiones electorales ¿Discusión zanjada o controversia latente?, Ob. Cit., p. 211.
[5] Expediente Nº 2366- 2003-AA/TC.
[6] Fundamento 4º STC. Nº 2366-2003-AA/TC
[7] Fundamento 5º STC. Nº 2366-2003-AA/TC
[8] Fundamento 6º. STC Nº 2366-2003-AA/TC
[9] Expediente Nº 5854-2005- PA/TC
[10] Expediente Nº 2730-2006-PA/TC
[11] Fundamento 56, Expediente Nº 2730-2006-PA/TC
[12] Código Procesal Constitucional, Biblioteca Básica Legal, Colegio de Abogados de Arequipa, Tomo I, Legislación Peruana General LPG, Arequipa, 2005, p. 116.
[13] Expediente Nº 5854-2005- PA/TC
[14] Citado en el Fundamento doceavo Expediente Nº 5854-2005- PA/TC, Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
[15] STC 1091-2002-HC, Fundamento 4º STC 0008-2003-AI, Fundamento 5º STC 0045-2004-HC, Fundamento 3º.
[16] STC 1797-2002-HD, Fundamento 11º, STC 2209-2002-AA, Fundamento 25º, STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10º, STC 0008-2003-AI, Fundamento 5º, STC 1013-2003-HC, Fundamento 6º, 1076-2003-HC, Fundamento 7º, STC 1219-2003-HD, Fundamento 6º, 2579-2003-HD, Fundamento 6º, STC 0029-2004-AI, Fundamento 15º.
[17] Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI —acumulados—).
[18] Fundamento 5º - STC Nº 0008-2003-AI,;
[19] Fundamento 5º - STC Nº 1124-2001-AA, Fundamento 6º STC 0976-2001-AA,
[20] Fundamento 15º - STC Nº 5854-2005- PA/TC
[21] Fundamento 16º - STC Nº 5854-2005- PA/TC
[22] Ídem Fundamento 17º
[23] Ídem Fundamento 18º
[24] Fundamento 19º - STC Nº 5854-2005 - PA/TC, STC Nº 3760-2004-AA; STC Nº 3238-2004-AA y STC Nº 2791-2005-PA
[25] Fundamento 20º - STC Nº 5854-2005- PA/TC

[26] CARPIO MARCOS, Edgar, GRANDEZ CASTRO, Pedro, Estudios al Precedente Constitucional, Editora. Palestra, Lima, 2007, p. 16
[27] Aunque entre los años 1997 y 2004 se han celebrado alrededor de 112 plenos jurisdiccionales nacionales, los acuerdos a los que se arriba en dichas sesiones no tienen fuerza vinculante alguna.
[28] RODRIGUEZ SANTANDER, Roger, El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos, ensayo escrito en, Estudios al Precedente Constitucional, libro coordinado por CARPIO MARCOS, Edgar, GRANDEZ CASTRO, Pedro, Editora. Palestra, Lima, 2007, p. 54.
[29] RODRIGUEZ SANTANDER, Roger, El Precedente Constitucional en el Perú, en Palestra del Tribunal Constitucional, Estudios al Precedente Constitucional, Edgar Carpio Marcos y Pedro Grández Castro, Ed. Palestra, Lima, 2007, p. 70.
[30] Punto 2º de la parte resolutiva - STC Nº 5854-2005- PA/TC
[31] Fundamento 18º STC – Nº 1124-2001-AA/TC
[32] ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, Teoría de la Argumentación Jurídica, Ed. Palestra, Lima 2006, p. 34.
[33] OEA/Ser. L/V/II.83 – Doc. 31. 12 marzo 1993.
[34] OEA/Ser. L/V/II.106 – Doc. 59 rev. 2 junio del 2000.
[35] Sentencias del 17 de diciembre y del 30 de mayo de 1999, respectivamente.
[36] Para el desarrollo del presente ítem, el autor agradece la colaboración de los maestros y amigos: Dr. Luca Mezzetti y Dr. Antonio D’Atena (Italia), Dr. Javier García Roca (España), Dr. Oscar Puccinelli y Dr. Sergio Díaz Ricci (Argentina), Dr. Allan Brewer Carias (Venezuela), Dr. José Antonio Rivera (Bolivia), Dr. Eduardo Esteva (Uruguay), Dr. José Luís Cea Egaña (Chile), por sus valiosos aportes.
[37] Senteza Nº 29 Anno 1993, Corte Costituzionale
[38] CNE. Fallo Nº 1883/95, http://www.pjn.gov.ar/cne
[39] Sentencias Nº 633/2002-R, y 634/2002-R,
[40] a) Resolución del Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo, que dio curso a una acción de amparo contra la Corte Electoral ante la Suprema Corte de Justicia, en 1997,
b) La sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 19 de julio de 1999, que desestimó una acción de amparo, invocando el estatuto constitucional de la Corte Electoral (Revista “La Justicia Uruguaya” (“L.J.U.”, tomo 120, caso N° 13.815). La Sentencia expedida al resolver el recurso de apelación, por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° turno (Revista “La Justicia Uruguaya”, (“L.J.U.”), tomo 121, caso N° 13.886).

[41] (…) detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos, o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesiones una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. STC 5854-2005-AA, Fundamento 28.
[42] Se puede ver al respecto la sentencia del Expediente 218-02-HC/TC, publicada el 03 de agosto de 2002.