I. INTRODUCCION
Con el Decreto Legislativo Nº 1017, se crea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OCSE), organismo que asumirá las funciones y recursos que correspondían al Consucode. Este nuevo organismo contará con un Consejo Directivo conformado por tres miembros, uno de los cuales asumirá la Presidencia Ejecutiva. Asimismo, se establecen los nuevos lineamientos para los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios y obras que realizan las entidades públicas, así como aspectos concernientes a los contratos que se derivan de los mismos.
Por otro lado, con la firma, implementación y vigencia del TLC, ha sido necesario el implementar algunos mecanismos legales que superen la precariedad laboral, acreditando de esta forma una competitividad ante las exigencias de su implementación, dentro de esa precariedad precisamente se hallan los servicios no personales; que en esencia eran contratos de trabajo, donde se limitaban y restringían derechos laborales, lo cual dio origen al sistema de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).
Es por ello, para ejecutar el TLC, se hace necesario que el Estado peruano regularice su ámbito laboral en los lineamientos establecidos tanto por la Organización Internacional de Trabajo (OIT), y la propia constitución de 1993. Es propicio señalar que, el Decreto legislativo Nº 1057 es de aplicación a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado.
II. LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Mediante el Decreto Legislativo Nº 1017 publicado el 04 de junio de 2008, se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Dicho dispositivo entrará en vigencia a los 30 días de publicado su Reglamento y el Reglamento del OSCE, ello ante la necesidad de legislar diversas materias relacionas con la implementación del TLC, el mismo que ya entro en vigencia en nuestro país.
2.1. Algunas innovaciones
- El órgano competente para velar por el cumplimiento y difusión de la normatividad relacionada a contrataciones y adquisiciones con el Estado, ya no es CONSUCODE, sino que será ahora el OSCE (Órgano Superior de las contrataciones del Estado), siendo ahora función de Consucode, el realizar un control de los contratos que seleccione de acuerdo a sus criterios.
- Podemos advertir la inclusión de nuevos principios, que de acuerdo con la Ley aún vigente es de ocho (8). Se incorporan los principios de Promoción del Desarrollo Humano, Razonabilidad, Publicidad, Equidad y de Sostenibilidad Ambiental.
- Podemos advertir que con el nuevo marco legal las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) UIT, serán adquiridos en forma directa por parte de la entidad pública (salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco), exonerando así la exigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, para estos casos.
- En la Fase de Actos Preparatorios encontramos la nueva estructura del Comité Especial, la cual deberá ser de tres (3) miembros no permitiéndose los cinco (5) como se regulaba anteriormente.
- Uno de los principales cambios viene referido a la garantía que se otorgaba al interponer los recursos impugnativos ante el tribunal de contrataciones. La nueva Ley establece que la garantía por interposición del recurso de apelación será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar, y, en cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. En la norma anterior, la garantía era del uno por ciento (1%) y no se hacía referencia a un monto mínimo.
- Es obligatorio incluir en el expediente de contratación las ofertas no ganadoras, a fin que toda aquella documentación presentada en el proceso de selección sea conocida y accesible.
- Para las contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de tratados u otros compromisos internacionales, deberá aplicarse los principios de Trato Nacional y No Discriminación. Las entidades contratantes deberán conceder incondicionalmente a los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos y procedimientos establecidos en la ley y su reglamento.
- La responsabilidad en los casos de fraccionamiento indebido, ahora ésta recaerá en el órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad y no en el Titular o Máxima Autoridad Administrativa.
- El valor referencial tendrá una antigüedad máxima de tres (3) meses para el caso de bienes y servicios y de seis (6) meses para el caso de obras.
- Durante la Fase de Selección, encontramos que los postores y/o contratistas deberán presentar la garantía de seriedad de oferta cuyo monto será establecido en el Reglamento.
- Para resolver los recursos de apelación, se empleará el criterio de cuantía, por lo que, para aquellos procesos cuyo valor referencial sea inferior o igual a las 600 UIT, el recurso será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. Mientras que para aquellos procesos cuyo valor referencial supere dicho umbral los recursos de apelación serán resueltos por el Tribunal.
- En la Etapa de Ejecución Contractual se ha elevado de 15% a 25% el porcentaje para realizar prestaciones adicionales en bienes y servicios. Igual porcentaje será empleado para efectuar reducciones. Recuérdese que la norma actual no permite la reducción para el caso de bienes.
- Se amplia las causales de nulidad del contrato, incrementado aquellos supuestos en los cuales no se haya empleado el proceso de selección correspondiente o se haya celebrado el contrato estando pendiente un recurso de apelación.
- Basta 1 sola oportunidad de declaratoria de desierto de un proceso, para que se convoque vía menor cuantía. En los procesos de subasta inversa se declara desierto sino hay mínimo 2 postores válidos.
- En bienes, servicios y consultoría de obras, las propuestas que excedan el valor referencial, serán devueltas, teniéndose por no presentadas. En ejecución de obras sólo si exceden del 10% del valor referencial. Deja en manos del reglamento establecer límites inferiores para ejecución y consultoría de obras.
- Las observaciones no acogidas por la Entidad irán al OSCE cuando el valor referencial del proceso sea igual o mayor a 300 UIT. En los demás casos resuelve en última instancia el Titular de la Entidad.
- Se eleva el monto de la garantía por la apelación a 3% del valor referencial de lo impugnado (hasta hoy es 1% del valor referencial) y se eleva y se fija por ley, que la garantía mínima es de 50% de la UIT (hoy es 25% de la UIT).
- La Ley de Contrataciones con el Estado, incorpora una novedad con relación al Registro Nacional de Proveedores (RNP) pues en adelante, para efectos del procedimiento de inscripción ante éste, no se deberá exigir como uno de los requisitos la licencia de funcionamiento del interesado.
- La Ley de Contrataciones con el Estado, establece una serie de alternativas para la Entidad, en el caso de la resolución de contratos de obra en los que exista todavía un saldo de la misma por ejecutarse. En este supuesto la Entidad podrá optar entre:
a) Culminar la obra mediante administración directa,
b) Hacerlo mediante convenio con otra Entidad, o
c) Realizar una invitación a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra, considerando el orden de prelación, para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma.
De no proceder ninguno de los mecanismos que se señala se deberá convocar el proceso de selección que corresponda.
2.2. Algunas modificaciones y comparaciones
Frente a la negativa de la entidad de resolver la apelación dentro del plazo legal, el impugnante podía presentar un Recurso ante el Tribunal de Consucode (anterior Ley), ahora frente a dicha situación se entiende por rechazado el recurso y no se puede recurrir a instancia superior. (Creemos que dicha modificación conllevará a la ilegalidad, dado que la irresponsabilidad de los funcionarios será impune, siendo que frente a cualquier •”concertación” ya no será “necesario” legalizar la misma, el simple silencio les favorece, ello lleva a: a) No poder denunciar actos de corrupción y b) reducir la irresponsabilidad funcional a una falta administrativa).
Cuando se presentaban casos de “bases dirigidas” se podía recurrir a Consucode para que resuelva las observaciones interpuestas por los postores, a fin de corregir y modificar las mismas, ahora no se puede acudir a Consucode para ello, será el titular de la entidad quien resuelva dichas observaciones, lo cual desprotege a los postores.
El recurso de apelación se presenta ante el titular de la entidad y ya no ante el Tribunal de Consucode, con lo cual se da mayor poder administrativo a las entidades públicas (Comité Especial), más aún cuando la experiencia nos enseña que el Titular de la Entidad, no soluciona los errores cometidos por el Comité Especial. (Consideramos valioso el trabajo realizado por el Tribunal de Consucode, quienes imparcialmente han resulto diversos casos, con la transparencia que podemos apreciar en las diversas Resoluciones colgadas en la web, creando una línea jurisprudencias en la materia, lo cual será muy difícil de logra por parte de la Entidades con potestad resolutiva).
No habrá Informe Oral en las Entidades: En Consucode se fijaba fecha de Informe y las partes podían exponer su posición, responder preguntas del Tribunal, exhibir documentos o bienes, hacer uso de replica, etc.; es decir, el derecho a la Defensa en su máxima expresión.
La garantía para apelar anteriormente era del 1% del valor del item impugnado, con la nueva Ley, esta a aumentado al 3%, es decir, el Derecho a la defensa y a la doble instancia se ve vulnerado por el dinero, lo cual reduce su ejercicio sobretodo para las MYPE e incluso para las Medianas Empresas. (El recudir las apelaciones bajo la escusa “que sea ejercido por quienes tienen realmente derecho”, y recortar el derecho porque a nadie le gusta perder dinero insulsamente (garantía), son en caso muy reducidos, el aumentar el monto no traerá “apelantes verdaderos”, sino “injusticia e impunidad”, todo ello por falta de recursos económicos).
Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales contemplados en la antigua Ley, han sido actualizados a los Contratos Administrativo de Servicio (CAS), con excepción de los contratos de consultoría.
La prohibición de fraccionar la contratación de bienes y de servicios, así como la ejecución de obras públicas, con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda según la necesidad anual de la Entidad, serán de responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad. En la LCAE la responsabilidad por tales incumplimientos recaía en el Titular de la Entidad.
En la nueva Ley de Contrataciones con el Estado, se encuentran exoneradas del proceso de selección, adicionalmente a las contrataciones señaladas en la antigua ley, aquellas contrataciones que se realicen cuando por razones de orden técnico se haya establecido la exclusividad del proveedor para un determinado bien o servicio.
Es importante recalcar que para el caso de la exoneración por situación de desabastecimiento, también contemplada por la antigua Ley, es que ésta ya no se aplica únicamente en caso de que la ausencia de un determinado bien, servicio u obra, lo cual afecte o comprometa la continuidad de las funciones esenciales de la Entidad contratante, sino que se aplica a todas aquellas funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo, sin distinción alguna; siempre y cuando, claro está, la situación cumpla con ser inminente, extraordinaria e imprevisible.
La Ley de Contrataciones con el Estado, señala para el caso de controversias surgidas entre las partes respecto de la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, que éstas se resolverán mediante conciliación o arbitraje, es decir se plantea la posibilidad de optar por uno de los dos mecanismos, dejando de lado la alternativa de que concurran ambos mecanismos establecida por la antigua Ley.
De otro lado, se establece que cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, en el caso de los arbitrajes ad hoc, cualquiera de las partes podrá solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones, salvo esto se encuentre expresamente prohibido en el respectivo Convenio Arbitral.
2.3. Deficiencias y subsanaciones
Como es sabido, mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017, publicado el pasado 1 de enero de 2009 en el diario oficial El Peruano, el mismo que contiene disposiciones de carácter general, también trata sobre los procesos de selección, ejecución contractual, registros, sobre el SEACE, etc, pero no modifica las diversas restricciones que contiene la Ley y que termina perjudicando a las pequeñas empresas del país, pudiendo señalar que no hay una intención del Estado de corregir los excesos de la nueva Ley otorgada.
Dentro del orden jerárquico normativo, no es posible modificar un Decreto Legislativo a través de un Decreto Supremo, por tratarse de una norma de menor jerarquía (para ello se requiere de Ley del Congreso), mediante este reglamento el Ejecutivo intenta cubrir y minimizar los excesos que se han cometido.
Podemos apreciar que mediante el reglamento no se ha podido corregir la inconstitucional restricción del derecho de elevar las observaciones a las Bases, al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) sólo para los casos en que el valor referencial sea igual o mayor a 300 UITs. La limitación a contar con una segunda instancia es una garantía constitucional, reconocida también por las normas de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y el propio Acuerdo Comercial con los EE.UU.
Tratamiento en el Reglamento de los excesos contenidos en el Decreto Legislativo Nº 1017
TEMA D. LEG 1017 – LEY D.S. 184-2008-EF – REGLAMENTO
Impugnaciones
Se aumentó en 200% del pago por derechos impugnativos, con lo cual no sólo se encarece el reclamo sino que se limita el derecho de defensa de los administrados. Se mantiene el monto de la garantía en el reglamento y se especifica que las impugnaciones de procesos por debajo de las 600 UIT, serán resueltas por la Entidad
Resolución de contratos La Entidad podrá resolver el contrato sin requerimiento previo a la parte contratante y sin que ésta pueda exponer y alegar los motivos del incumplimiento, pudiendo generarse abusos por parte de algunas autoridades. Se establece la facultad de cualquiera de las partes para resolver el contrato por un hecho sobreviniente siempre que se encuentre previsto previamente en el contrato con sujeción a la Ley, salvando en cierto modo el exceso contenido en la Ley.
Garantía de seriedad de oferta
Estas garantías precontractuales generan un nuevo sobre costo, no tienen un objeto concreto más que facilitar la aplicación y cobranza de multas a los postores. Limita el sometimiento a esta garantía a los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa. Para los casos de Menor Cuantía bastará con la presentación de una declaración jurada. El monto de la garantía se encuentra entre 1% y 2% del valor referencial.
Responsabilidad Solidaria Se establece responsabilidad solidaria entre los proveedores que participan en consorcio. El Reglamento no hace referencia a este punto.
Fuente: Centro de Estudios Cámara de Comercio de Lima.
Mejoras en el Sistema
No obstante lo expresado anteriormente, la Cámara de Comercio de Lima, considera que el nuevo sistema de contrataciones del Estado contiene algunos avances importantes que pueden ser aprovechados y mantenidos frente a una ideal modificación por parte del Congreso de la Ley y el Reglamento. Entre ellas se destaca lo siguiente:
TEMA TRATAMIENTO LEGISLATIVO.
Vicios ocultos De constatarse vicios ocultos en los bienes, se sanciona a los proveedores con 6 meses y hasta 3 años de inhabilitación (evita el fraude contractual).
Licencia Se elimina la licencia de funcionamiento municipal como requisito para la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
Subasta Inversa La adquisición de bienes por subasta inversa será asumida por la Central de Compras Públicas - PERUCOMPRAS (D.Leg. Nº 1018).
Prestaciones adicionales Las entidades podrán ordenar prestaciones adicionales hasta por el 25% del valor del contrato.
Fuente: Centro de Estudios Cámara de Comercio de Lima.
III. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
A través del Decreto Legislativo Nº 1017, se aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, el cual estableció las disposiciones y lineamientos que deben observar las entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras que realicen. En la mencionada Ley, en su Segunda Disposición Complementaria y Final que el reglamento del mismo sería aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, siendo esto así el 1 de enero de 2009, se ha publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el cual aprueba el mencionado Reglamento.
Dicho Reglamento que consta de seis títulos, doscientos noventa y ocho artículos, cinco disposiciones complementarias finales, ocho disposiciones complementarias transitorias y un Anexo. El 14 de enero de 2009, se ha publicado el Decreto Supremo N° 006-2009-EF que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y por ende se cuenta con los 2 requisitos previos para la entrada en vigencia de la Ley y de su Reglamento, este último había supeditado su vigencia a las mismas condiciones que para la entrada en vigencia de la Ley cumpliéndose así con lo dispuesto en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual señala que la mencionada ley entrará en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación del presente reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, excepto la Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente norma en el diario oficial El Peruano; es decir, que las reglas de la nueva Ley y su Reglamento deberían cumplirse a partir del 13 de febrero de 2009.
El Reglamento establece que para el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones, serán aplicables la contratación de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados por terceros y que la contraprestación sea pagada por la entidad con fondos públicos. Asimismo, la Ley y el presente reglamento serán de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras sujetas a regímenes especiales bajo ley específica, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas.
Agrega el reglamento que las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el Reglamento son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha materia y su regulación. Se menciona que corresponde al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – Osce emitir directivas respecto a la aplicación de la Ley y su Reglamento, y aquellas que la normativa le asigne. Se menciona además que es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención de lo dispuesto anteriormente.
Con respecto a los funcionarios y órganos encargados de las contrataciones, el reglamento menciona que para los efectos de la aplicación de la ley y el mismo reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de le entidad:
- Titular de la entidad, quien es la más alta autoridad ejecutiva, en el caso de las empresas del Estado, el titular de la entidad es el gerente general o el que haga sus veces.
- Área usuaria, que es la dependencia suyas necesidades se pretender ser atendidas con determinada contratación.
- Órgano encargado de las contrataciones, es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las gestiones del caso.
- Comité especial, es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos.
Por último, tenemos que mencionar que las entidades que requieran realizar procesos de contratación, podrán realizarlas también a través de sus órganos desconcentrados, siempre que estos cuenten con capacidad para contratar, o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa. También, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º de la Ley de Contrataciones del Estado, el titular de la entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en este reglamento.
IV. EL REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS
Tal como lo establece el Art. 3º del Decreto Legislativo Nº 1057 el “Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales (…) no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”.
Del análisis de la propia ley, se establece por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances.
Por otro lado, de la propia norma en comentario, fluye que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, derechos regulados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM.
Posterior a ello con el 25 de noviembre del 2008 se publica el Dec. Sup. Nº 075-2008-PCM, Decreto que Supremo que aprueba el Reglamento del Dec. Leg. Nº 1057, que regula el régimen especial de la contratación administrativa de servicios. Los cuales procedemos a comentar de la siguiente forma:
4.1. Algunas generalidades en razón al CAS
El periodo de duración del CAS
El periodo del CAS es a plazo determinado y es renovable, pero ello debería de adecuarse a “casos reales” donde muchos funcionarios vienen trabajando desde años atrás como “servicios no personales”, por lo cual, la para ésta clase de funciones el plazo debería ser indeterminado, seleccionándose en ésta modalidad a aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser estables y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual.
Los parámetros que regulan el CAS dentro de su contenido son las siguientes:
- Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. (Con lo cual se garantiza un tope de horas máxima a la semana de trabajo, no pudiendo suscribirse un contrato o exigir más horas que las señaladas en la norma).
- Descanso de veinticuatro (24) horas contínuas por semana.
- Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido. (Beneficio que goza el trabajador manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación, ello se adquiere, al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado).
- Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.
Las personas sujetas al CAS, son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 3º de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley. El pago de las aportaciones son asumidas por la Entidad, de acuerdo al Art. 9º de la Ley Nº. 26790 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley.
La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el Art. 6º de la Ley Nº 26790 vigente. El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la SUNAT y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias.
También es pasible de la cobertura adicional del seguro complementario de trabajo de riesgo, cuando corresponde. La Entidad no está obligada al aporte de afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta Disposición Complementaria Final, hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo. El plazo señalado en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la obligación de la Entidad de proceder al Registro, se cuentan recién a partir del día siguiente de de que se apruebe el financiamiento correspondiente.
El relación al Régimen de Pensiones:
La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:
- Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme detalle el reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.
- Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Núm. 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen pensionario de carácter regular.
- Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
- En el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.
- En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.
Impedimentos para contratar:
La norma presenta un impedimento para la celebración del contrato, no podrán celebrar el CAS las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.
Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
Procedimiento de Contratación bajo ésta modalidad contractual:
- Regla General:
Debemos recordar que el objeto del Decreto Legislativo Nº 1057 es garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos público, el principio del mérito y capacidad y la transparencia de las acciones públicas en tales procesos y, por otro lado, que el mismo no sea un trámite complejo, burocrático y extenso, lo cual conlleva que la contratación devenga de un proceso público, debiendo publicarse en espacios de acceso publico de la Entidad, comunicar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en otros medios cuando lo consideren necesario.
Deberá publicarse los requisitos mínimos y competencias que debe reunir el postulante, así como las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria, otorgada por el órgano competente. En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada Entidad tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a las necesidades de cada una, debiendo incluir como mínimo la evaluación curricular. Para ello, bastará describirlo en cada aviso de convocatoria, así como indicar las modalidades de evaluación y selección. El resultado de la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria. La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y señalar las personas que fueron seleccionadas. Los procedimientos seguidos para la contratación de personas a través del régimen de contratación administrativa de servicios se sujetan única y exclusivamente a las normas que se regulen o desarrollen en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, no siendo exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas, sobre todo la exigencia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
- Excepción al procedimiento de concurso:
En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un contrato administrativo de servicios, sin requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta sustituirlos por un contrato administrativo de servicios. Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso cuando los procesos de contratación se encuentren regulados por convenios y contratos internacionales.
Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate de designación de funcionarios de alta dirección, de dirección superior y de confianza. Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento o el régimen laboral de la actividad privada, en lo que son aplicables, así como las demás disposiciones que corresponden de acuerdo al cargo en el que se les designa. Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los incisos b) y c) del numeral 7.1 del artículo 7º del presente reglamento, en lo que corresponde.
4.2. Aspectos positivos y Negativos del CAS
Habiendo analizado la norma en comentario podemos señalar algunos aspectos positivos y negativos de la misma:
Aspecto Positivo
- Se establece un tope de 48 horas semanales de trabajo.
- Los trabajadores bajo este régimen seran inscritos en Essalud, paras así poder contar con presiones de salud.
- Se reconoce la calidad de los trabajadores bajo el antiguo régimen de “Servicios No Personales”.
Aspectos Negativos
- Las Entidades deberían diferenciar las plazas temporales de las permanentes, en razón a la necesidad del servicio, en caso de las plazas estables, estas deben ser consideradas como tales y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual.
- Se hace una distinción entre el beneficio vacacional entre las personas que laboran en la misma Entidad, pues un trabajador normal goza de 30 días de vacaciones al año.
- La norma es aplicable a todas las entidades del Estado que se rijan por la Ley Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, pero que estos trabajadores no pasan a estar sujetos a esta.
- Se crea una distinción económica, pues el Dec. Leg. Nº 1057, establece que la inscripción en una AFP o en la ONP es obligatoria para aquellos que sean contratados a partir de la promulgación de la norma, pero que es opcional para los que ya estén “prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen”, lo cual crea una diferencia entre los nuevos trabajadores y los antiguos trabajadores.
- El importe que a Essalud es del 30% de una UIT, la misma que lo asume la Entidad Pública, lo cual es bajo, significando ello, que la carga de la atención de salud pasaría a Essalud por un trabajador que cotiza una cantidad incompleta, lo cual contribuiría a la precarización del ya recargado sistema de Essalud. El estado debe asumir su responsabilidad y pagar lo que corresponde, pues su populismo es perjudicial para todos los trabajadores que cotizan y mantienen al sistema de Essalud.
4.3. Aspectos Específicos del Dec. Leg. 1057 y su Reglamento Las responsabilidades de los servidores sujetos al RECAS:
Del tenor de la norma bajo comentario, resulta cuestionable que se establezca por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances.
Ahora bien, si es que no son aplicables los lineamientos de la carrera administrativa ni los dispositivos de la Ley Laboral privada; amparados en el hecho de que el reglamento establece que el CAS se rige por normas de derecho público, concluimos de que su régimen disciplinario tendrá como mínimo los criterios establecidos en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, cuerpo legal que regula los principios verborectores para la aplicación de la potestad sancionadora del Estado.
V. CONCLUSIONES:
Con la emisión del Decreto Legislativo Nº 1057, se busca reparar las diferencias creadas a través de la aplicación de los contratos por servicios no personales, reconociendo los derechos laborales que dichos contratos recortaron.
Dentro de la Teoría de los derechos adquiridos, con la dación del DL Nº 1057 y su Reglamento, se protege en parte al trabajador contra el despido arbitrario; máxime si la provisión de un seguro de salud no puede estar sujetos a cambios continuos respecto del beneficiario y sus derechohabientes.
Si bien es cierto existen vacíos legales, en aplicación del principio indubio pro operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas a favor del trabajador) reconocido en la constitución, se exige a los administradores de las entidades estatales un trato semejante a los trabajadores sujetos al RECAS respecto a trabajadores pertenecientes a otros regímenes laborales.
Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categóricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempeña labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relación de naturaleza laboral.
