JUGANDO A SER DIOS, EL DERECHO A LA VIDA Y SU PROTECCION LEGAL
(A propósito de Protocolo para el Manejo de Casos de Interrupción
Legal del Embarazo – Arequipa)
Mgter. Jhonny Tupayachi Sotomayor♠
www.jhonnytupayachi.blogspot.com
"Que Dios me conceda la serenidad para aceptar las cosas que no puedo cambiar, el valor para cambiar las cosas que si puedo y la sabiduría para distinguirlas."
NIEBUHR, REINHOLD
SUMILLAS: I. Introducción II. Referencia al marco legal penal peruano III. Revisando la teoría y la regulación de los derechos humanos 3.1. La esencia de los DDHH 3.2. De las garantías institucionales específica IV. El derecho constitucional a la vida y su protección legal 4.1. Interpretación del derecho a la vida por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos V. Del protocolo para el manejo de casos de interrupción legal del embarazo y su informe legal. 5.1. De la ilegitimidad legal del protocolo del aborto terapéutico 5.2. Del informe legal sobre los alcances del aborto terapéutico. VI. Bibliografía consultada.
I. INTRODUCION
En el país y en la mayoría del mundo, se ha legalizado la interrupción del embarazo o llamado aborto terapéutico, destinado a proteger la vida y la salud de las mujeres. A pesar de ello, la realidad, ha demostrado que no es suficiente la existencia de una norma que permita el acceso de las mujeres al aborto legal, entre otros motivos, por la ausencia de protocolos en los servicios de salud que definan quiénes pueden someterse a esa intervención. Sumada a la fuerte presión de ciertos sectores como la Iglesia que impide que puedan realizarse este tipo de prácticas, aun cuando la vida de la paciente se encuentre en grave riesgo.
Hasta hace muy poco se ha generado una gran polémica en Arequipa, por la aprobación y publicación, por parte del gobierno regional del Protocolo para el Manejo de Casos de Interrupción Legal del Embarazo , el mismo que identifica 24 razones por las que se justificaría un aborto terapéutico dentro de las primeras veinte semanas de embarazo. Entre algunas razones de procedencia se encuentran la cardiopatía congénita, tuberculosis pulmonar, trastornos hemorrágicos, neoplasias, insuficiencia renal, y otros que pongan en peligro la vida de la madre .
Pero el problema se dio cuando la Iglesia Católica de la localidad, representada por su monseñor acuso a los promotores de dicho protocolo de atentar contra la vida, la moralidad y la misma fe, ante esto, las autoridades regionales y de los colegios profesionales de la ciudad explicaron que solo se ha reglamentado una "posibilidad" que está en el Código Penal desde 1924, con lo cual "se ha dado una normativa que evite el aborto ilegal en el departamento".
El clima escéptico generado en Arequipa llevo a que la Resolución que aprobaba el Protocolo para el manejo de casos de interrupción legal del embarazo, sea suspendida temporalmente en su ejecución y vigencia , muy lejos de los motivos de orden moral y religioso creemos que podemos hacer un breve análisis de la tratativa de los derechos humanos, inherentes a la persona por su naturaleza y su tratativa en la norma cuestionada y real tratativa en el ámbito constitucional.
II. REFERENCIA AL MARCO LEGAL PENAL PERUANO
La figura del aborto terapéutico está presente en la legislación peruana como una opción válida “para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.” No obstante, hasta la actualidad muchas mujeres de nuestro país se ven obligadas a llevar a término embarazos que en ocasiones les causan la muerte, o que les producen graves daños físicos o psicológicos.
Podemos señalar que en el aborto terapéutico entran en juego dos bienes jurídicos, la vida del embrión o feto y la vida y la salud de la mujer embarazada, siendo que ambos bienes gozan de la misma importancia en la medida de que se trata de la vida humana, pero en caso de conflicto entre ambos bienes, podemos deducir que el legislador ha optado por dar preferencia a la vida y salud de la madre.
Como bien señala Luís Bramot Arias, “ciertos autores sostienen la irrelevancia del Art. 119º del Código Penal, en la medida de que aquí se acoge un caso particular de estado de necesidad. Sin embargo, no puede realizarse esta afirmación de una manera contundente, por cuanto pueden apreciarse ciertas diferencias con el contenido del estado de necesidad descrito en el Art. 20.4º del Código Penal” .
Frente a las versiones señalados por algunos que al estar contenido el aborto terapéutico en el Código Penal lo convierte en un delito –excepto de pena, pero delito al final- debemos señalar que la característica del estado de necesidad exculpante de por si lo convierte en una conducta atípica, la cual se complementa –pero no necesariamente exigible- con el consentimiento de la gestante, el mismo que se traduce en el derecho de la gestante de decidir sobre bienes tutelados que le afectan directamente. Pero debemos señalar que es de observancia obligatoria las características que configuran el aborto terapéutico, las mismas que de no ser cumplidas se desnaturalizan, concurriendo en los delitos contemplados en los Arts. 114º al 117º del Código Penal. Pero también podemos señalar que el artículo 119º podemos deducir que no está tipificando ningún delito, por el contrario busca la impunidad del médico que bajo determinada circunstancia, caso contrario habría cometido el delito de aborto; en consecuencia cuando se utiliza la frase “No es punible el aborto practicado por un médico ...”, se evidencia que ya existe un delito de aborto, tipificado en los artículos 114º y siguientes del Código Penal, siendo la “ratio” del articulo en mención, apartar la punibilidad desde el mismo momento de cometer el delito. En consecuencia, el artículo 119º estaría señalando que el médico es autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de aborto, mas el magistrado penal por mandato imperativo del legislador está imposibilitado de imponerle la pena respectiva, lo cual no significa que tal delito se convierte en lícito, sino que solamente no es sancionado.
III. REVISANDO LA TEORIA Y LA REGULACION DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1. La esencia de los DDHH
Inicialmente podemos señalar que los derechos humanos son los derechos que los seres humanos tienen atribuidos en un sistema normativo ideal (moral) el mismo que va a ser complementado por las teorías de los derechos humanos.
Para poder entender la definición anterior debemos traer a mención lo planteado por Jesús Gonzáles Amuchastegui quien señala:
“(…) afirmar que los seres humanos tienen derechos humanos significa, no que los seres humanos tienen reconocidos en un ordenamiento jurídico-positivo dado, determinados derechos, ni que estos están protegidos y garantizados por los diferentes operadores jurídicos, ni siquiera que los seres humanos disfrutan de los mismos, sino que en un sistema normativo ideal –que se considera en buena lógica plenamente justificada- los individuos cuentan con esos derechos humanos; y significa que es deseable que los ordenamientos jurídicos positivos se acerquen a ese sistema normativo ideal y reconozcan positivamente y garanticen, por tanto, esos derechos a los ciudadanos (…).
Sobre la base de lo antes expuesto, no estaría demás señalar que todos los seres humanos tienen derecho a la vida, a la libertad de expresión, a la salud, etc., aunque los mismos vivan en países totalitarios donde esos –y otros- derechos humanos no han sido reconocidos en los textos jurídicos positivos, o aún viviendo en países democráticos y liberales, permanezcan en la desprotección y no sea permitido el disfrute real de los mismos. Siguiendo con este orden de ideas, es un error identificar los derechos humanos con derechos legales, jurídicos o positivizados. La sede natural y habitual del discurso sobre los derechos humanos es la moral, de ahí que pueda afirmarse con pleno sentido y coherencia que los derechos humanos son derechos morales, proclamados en primer orden por un sistema normativo moral.
3.2. De las Garantías Institucionales específica
En los distintos ordenamientos existen cuatro garantías institucionales a favor de los derechos humanos : 1) el principio de reserva legal; 2) el respeto del contenido esencial; 3) el principio de razonabilidad de las leyes y 4) la limitación del Parlamento, por medio del procedimiento del reforma constitucional, para limitar o restringir el régimen de los derecho humanos.
3.2.1. El principio de reserva legal
Del presente principio se puede desprender los siguientes corolarios: a) que solamente mediante ley formal, emanada del Parlamento por el procedimiento previsto en la Constitución, es posible regular, y en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales – siempre y cuando guarde relación- con la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones aplicables; b) Las normas de menor jerarquía que derivan de las normas antes señaladas, pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no puede incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, debiendo respetar rigurosamente el “contenido esencial”; c) ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría validamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo en ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial; y d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque estas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva legal.
3.2.2. El contenido esencial
Podemos entender el contenido esencial como aquella parte del contenido de los derechos fundamentales, que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga. No obstante que el Estado tiene la potestad de reglamentar y, por tanto, restringir los derechos fundamentales, lo cierto es que también existe un contenido esencial en todos ellos que quedan fuera de la esfera de regulación de todos los poderes públicos. Se trata, en consecuencia, de reconocer un núcleo en el contenido de los derechos fundamentales que no puede sobrepasarse; es decir se trata de salvaguardar un contenido mínimo del derecho, incluso frente a derechos o bienes constitucionalmente relevantes.
3.2.3. La garantía del principio de razonabilidad de las leyes
Aquí se reconoce expresamente que la garantía del debido proceso opera como una limitación a los poderes normativos del Estado. En otros términos, aquí surge el germen del principio de razonabilidad de las leyes, en el sentido que los derechos fundamentales constituyen un límite para la actuación normativa de los poderes públicos.
3.2.4. La limitación del Parlamento para limitar o restringir el régimen de los derechos humanos.
Uno de los principales límites competenciales del poder de revisión parcial de la Constitución lo constituye el régimen de los derechos fundamentales, el cual no puede ser limitado ni restringido válidamente por el Parlamento, dado que los derechos fundamentales existen para proteger la libertad no para limitarla. Por ello, solo el pueblo en el ejercicio del poder constituyente, original o derivado, tiene el poder jurídico y la legitimación política para restringir válidamente el régimen jurídico de los derechos fundamentales pues el ejercicio de dicho Poder no está sujeto a límites competenciales.
IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y SU PROTECCION LEGAL
El derecho a la vida es el derecho básico para materializar los demás derechos humanos, solamente con la viabilización biológica el hombre puede afianzar su existencia y los demás derechos. Conforme al art. 2º. Inc.1 de la Constitución Política del Estado y el art. 1º del Código Civil por el solo hecho de la concepción se orienta a que el nasciturus tiene perfecto derecho a la vida, aúnque no se le considere persona, lo que le da ya la categoría de sujeto de derecho y le ofrece protección legal. En consecuencia desde la concepción se adquiere el derecho a la vida, y en el mismo sentido se ratifica el art. 4º. Inc.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH).
Una consecuencia natural del derecho a la vida es su respeto, es decir la prohibición de limitar este derecho, en tal sentido los arts. 4º. Inc.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 6º. Inc.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (PIDCP), establecen que nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. El derecho a la vida es viable en una sola oportunidad y no se puede hacerse efectiva ninguna garantía constitucional en caso de afectación, puesto que perdida la vida no se puede reponer el derecho nuevamente.
4.1. Interpretación del derecho a la vida por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos son órganos competentes para conocer de denuncias de particulares contra los Estados Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la violación del derecho a la vida.
Aunado a ello, la Corte es competente para emitir opiniones consultivas sobre la Convención y otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos, a solicitud de los Estados miembros de la organización y de la Comisión. De la labor interpretativa del derecho a la vida por parte de la Corte, destaca la Opinión Consultiva OC/3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la que se explica el sentido y alcance de las disposiciones relativas a la pena de muerte, previstas en el artículo 4º (derecho a la vida) de la Convención.
La opinión en referencia define los tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los países que no han resuelto su abolición, dejando en claro que la Convención no prohíbe la aplicación de la pena de muerte. Las limitaciones para la pena de muerte quedan expuestas así:
"En primer lugar, la imposición o aplicación de dicha pena está sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su ámbito de aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y no conexos con delitos políticos. Por último, es preciso atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposición o aplicación de la pena capital".
Si bien la Convención no prohíbe en su totalidad la aplicación de la pena de muerte, la Corte considera que las limitaciones antes descritas son reveladoras del propósito de considerar dicha pena aplicable solo en condiciones excepcionales. Por otra parte, merece especial mención el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez en el caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago, del 21 de junio de 2002.
Su razonamiento se concentra en la incompatibilidad de la Ley de Delitos contra las Personas de Trinidad y Tobago, con la Convención Interamericana de Derechos Humanos. De su análisis destaca la amplitud de la perspectiva con la que concibe una violación del derecho a la vida, en los siguientes términos:
"...puede haber una violación del derecho a la vida inclusive cuando las víctimas aún no han sido privadas de ésta. El derecho a la vida -como cualquier otro derecho- puede verse afectado en un iter que transita por diversas etapas, comunicadas e identificadas, todas ellas, por un designio común que les confiere naturaleza y sentido: suprimir la vida de un sujeto. El último momento en este iter se concreta en la privación misma de la vida, máxima afectación de aquel derecho..."
La afirmación anterior se basa en que el bien jurídico de la vida puede quedar expuesto, comprometido y en peligro por una ley, aun cuando todavía no se haya aplicado en concreto.
V. DEL PROTOCOLO PARA EL MANEJO DE CASOS DE INTERRUPCION LEGAL DEL EMBARAZO Y SU INFORME LEGAL.
Inicialmente debemos aclarar un elemento emergente en razón a la denominación del documento a analizar, siendo que “interrupción legal del embarazo” es un eufemismo, dado que, si se interrumpe un embarazo, es como decir, interrumpirle la vida a una persona, si le interrumpo la vida a una persona es matar una persona, por lo cual, interrupción del embarazo es sinónimo de aborto .
En el tema de las interrupciones de embarazos no es posible hacer una evaluación ética sólo analizando si una acción corresponde o no con una definición, ya que a pesar que las definiciones comprenden un género y diferencias, éstas no logran alcanzar la especificidad de una acción concreta. La definición de aborto terapéutico como "interrupción voluntaria de una gestación antes de la viabilidad fetal, por razones de salud materna" es por lo tanto demasiado genérica, no logra agotar la especificidad de frecuentes y diversas situaciones clínicas.
De acuerdo a lo discutido, serían lícitas las interrupciones de embarazos en las cuales el fin buscado por el agente (médico tratante) no sólo es bueno (ordenado), sino que también proporcionado al efecto no deseado. No serían lícitas en cambio, las interrupciones del embarazo en las cuales el fin buscado por el médico es desordenado o desproporcionado en relación al efecto no deseado.
5.1. De la ilegitimidad Legal del Protocolo del Aborto Terapéutico
Debemos señalar que la Resolución Gerencial Regional Nº 751-2007-GRA/GRS/GR, excede las competencias de los Gobiernos Regionales al tratar de regular el Aborto Terapéutico, mas aún deja de lado lo establecido en el art. 49º de su propia Ley Orgánica, que establece la necesidad de la concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales.
De otro lado, la Ley Nº 27783, “Ley de Bases de la Descentralización”, hace un listado de las competencias de los Gobiernos Regionales, el artículo 35º de esta norma, establece las competencias exclusivas y el artículo 36º señala las competencias compartidas, y en ninguno de estos artículos se señala como competencia de los Gobiernos Regionales el emitir protocolos o reglamento alguno para regular derechos fundamentales, por otro lado la Ley Nº 27867 “Ley Orgánica de Gobiernos Regionales”, señala claramente las competencias de los Gobiernos Regionales; en su artículo 9º establece las competencias constitucionales y el artículo 10º determina las competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización.
Conforme al Principio de Legalidad, el ejercicio de la generalidad de funciones por parte del Estado debe provenir de alguna norma que así lo autorice. Este principio se plasma en materia de competencias de los Gobiernos Regionales, en el inciso 10) del art. 192º de la Constitución, según el cual toda competencia de los Gobiernos Regionales (fuera de los incisos 1º al 9º del art. 192º de la Constitución) deben estar señaladas por ley.
El Tribunal ha establecido, en este orden de ideas, la existencia de los Principios de Taxatividad y Residualidad, por los cuales:
“los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxtividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional” .
Según estos principios lo que no se establece como competencia de los Gobiernos Regionales (en forma exclusiva, compartida o delegada), corresponde al Gobierno Nacional. Podemos agregar también que la expedición de la Resolución cuestionada, conlleva a que el Gobierno Regional posea como competencia lo que ella regula; pero de la lectura del art. 35º de la Ley de Bases de la Descentralización y numeral 1) del artículo 10º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, referido al listado de competencias exclusivas, no aparece directamente, ni por interpretación, que constituya competencia de estos gobiernos, lo que es materia de la Resolución cuestionada.
Aplicando el Test de Competencia, corresponde en primer lugar referirnos al principio de unidad. Para ello, debemos tener presente que de conformidad con el art. 43º de la Constitución el Estado Peruano es unitario y descentralizado, a partir de ello y recurriendo al principio de unidad y concordancia practica de la Constitución, a la luz de los dispuesto en los artículos 189º, 191º y 194º de la Constitución, tenemos que el Estado Peruano es “unitario y descentralizado” y conforme lo señala el Tribunal Constitucional, resulta aplicable el principio de cooperación y lealtad regional, a partir del cual, los Gobiernos Regionales deben tener presente que:
“El carácter descentralizado del Estado Peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorial delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de los previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales” .
5.2. Del informe legal sobre los alcances del Aborto Terapéutico
Revisado el informe legal sobre los alcances del Aborto Terapéutico emitido por el Colegio de Abogados de Arequipa, encontramos algunos puntos en los cuales no estamos de acuerdo y los cuales procedo a desarrollar.
- La idea de la limitación del derecho a la vida y el respeto al “contenido esencial”
Como bien señala Luís Castillo Córdova, anteriormente se mantenía la idea que los derechos fundamentales podrían ser objeto de limitación siempre y cuando se viera afectado el denominado “contenido esencial” del derecho, lo cual advertía que un derecho fundamental podía ser objeto de división, a fin de distinguir una esfera de respeto y otra de no respeto, posición que no tomaba en cuenta que los derechos fundamentales cuentan con un solo contenido que tiende a ser considerado como el sustrato del límite de los actos de los poderes públicos que no pueden ser objeto de restricción .
Es necesario tener presente que los derechos fundamentales cuentan con una naturaleza indivisible, razón por la cual no es admisible la afectación de un seudocontenido no esencial de un derecho fundamental, puesto que no deja de ser una afectación al contenido del derecho mismo. Por esa razón, es inadmisible mantener la posición de distinguir entre el contenido esencial y no esencial de un derecho, dado que gozan de la condición de indivisible, lo cual a su vez debe ser considerado como un criterio de interpretación de los alcances de la Constitución .
Es por ello que concordamos con la posición presentada por Ignacio de Otto y Pardo, cuando señala que “todo derecho constitucional cuenta con un solo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares .
De esta forma, inicialmente el Tribunal Constitucional resolvía utilizando un lenguaje propio de la teoría absoluta, aceptando la posible restricción de un derecho fundamental siempre que no se vulnere su contenido esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho pero solo en la parte accesoria, no esencial , más no en su “núcleo duro” . Asimismo ha analizado la afectación de los derechos de forma próxima a la teoría relativa, al admitir limitaciones los derechos siempre que están sean justificadas, utilizando a estos efectos los exámenes de razonabilidad y proporcionalidad.
Sobre la base de lo anteriormente señalado nos extraña las afirmaciones contenidas en el informe legal del aborto terapéutico presentado por el Colegio de Abogados de Arequipa, puesto que no se ha desarrollado en forma precisa lo establecido por la doctrina constitucional en nuestro país, dado que, el autor del mismo señala:
(…) El derecho a la vida también puede ser objeto de limitaciones, pues, pese a ser el derecho más trascendente para el desarrollo del resto de las facultades naturales (EXP. 06057-2007-PHC-TC), nuestro ordenamiento jurídico de modo expreso reconoce al menos tres limitaciones que se aprecian en la vigencia de la pena de muerte, la legítima defensa y el estado de necesidad (…) ; y por otro lado.
(…) En síntesis: el derecho a la vida también admite las limitaciones y una de ellas es el aborto terapéutico; sin embargo dichas limitaciones no generan un derecho a privar de la vida a otro, sino que vienen a ser excepciones en un contexto de protección del derecho fundamental a la vida. Con esto, la constitucionalidad del aborto terapéutico reluce sin más. (…) .
Sobre las tres limitaciones a que se refiere, señalamos que, en el caso de la pena de muerte comentado anteriormente (ver punto 4.1), debe entenderse esta aceptación por motivos de orden histórico, por la existencia de dicha restricción en los textos constitucionales antes de la existencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , pero como es de conocimiento general, posterior a la expedición de la Convención, no puede admitirse la pena de muerte en el texto constitucional de los países suscritos a la misma .
En relación a las siguientes dos excepciones mencionadas, debe considerarse que las mismas tienen su origen en la represión de actos lesivos contra la integridad y vida de la persona afectada, más no tiene su fundamento en la eliminación total de la vida como contenido integro y esencial, lo cual no podría justificar una “restricción permitida” o “restricción reconocida” al derecho a la vida, como se hace aparecer en el informe analizado.
Por otra parte, del propio fundamento que hace mención el autor del informe legal , -el mismo que creemos fue mal entendido-, podemos señalar que reconoce el derecho a la vida como el derecho “el primer derecho del cual se desprenden los demás”, dado que sin la vida, no puede ejercerse ningún otro derecho. Es por ello, y bajo este razonamiento cabria la posibilidad de preguntarnos ¿Tiene también el naciturus el derecho a la vida? ¿Tiene el naciturus derecho a la que se respete su dignidad como ser humano? y por último ¿Cuál es el contenido esencial del derecho a la vida del naciturus?.
Sobre lo dicho podemos señalar que la ratio constitucional del art. 119º del Código Penal, es la restricción del derecho a la vida por las excepciones que se desprende del tenor de dicho artículo, -aplicando a ello el principio de ponderación-, pero ello no significa que pueda regularse dicha excepción, -como se pensó hacer con la vigencia del Protocolo para el Manejo de Casos de Interrupción Legal del Embarazo, en la cual convierte dicha excepción en una “generalidad”, ampliando la misma a diversos casos y desnaturalizando el contenido esencial del derecho a la vida .
Como puede verse al mantener vigencia el Protocolo comentado, se estaría transgrediendo directamente el contenido esencial del Derecho a la vida, el mismo que es “la vida misma”, como señalamos convirtiendo una “excepción en una generalidad”, siendo que dicho contenido no tiene razón en la teoría de los derechos fundamentales . Por otro lado también el principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel.
- Sobre la legalidad del Protocolo comentado.
(…) es evidente que el Protocolo en referencia, aprobado por la Gerencia Regional de Salud del Gobierno Regional de Arequipa, viene a concretar el programa normativo del Art. 119º con una reglas que han derivado y por ende encuentran su legitimidad de la propia praxis médica con la finalidad de aportar la mayor garantía posible a aquél aspecto impreciso de la norma penal. En un ámbito carente de una regulación legal, el Protocolo viene a encarnar la lex artis compuesta por un conjunto de normas profesionales creadas por la práctica médica de manera reiterada y permanente.
A lo antes comentado (ver punto 5.1), podemos señalar que relacionado de manera concreta al supuesto de eficacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos que estos representan límites frente al legislador, por lo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la eficacia de una libertad o la de su garantía. Por esa razón es que el legislador se encuentra obligado a respetar el contenido de los derechos, constituyéndose este en una barrera constitucional infranqueable, así como crea un deber del mismo legislador de asegurar la observancia de estos derechos.
El Estado detenta frente a los derechos fundamentales un deber positivo de protección que obliga a adoptar las garantías normativas necesarias para impedir que los poderes públicos o los particulares los lesiones. Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos .
No obstante, no cabe justificación alguna que habilite una actuación legislativa cuya finalidad sea lesionar un derecho fundamental, pues si bien puede regularse su ejercicio y concretarse su contenido abstracto y genérico, en ningún caso puede vulnerarse; ya sea por la satisfacción de otro derecho, bien o valor de carácter constitucional , puesto que –como afirma Castillo Córdova- en tal caso estaríamos ante un supuesto de negociación de los principios de unidad y coherencia constitucional.
El Protocolo en comentario y el informe legal publicado, no toman en consideración la trascendencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, olvidando que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, por lo que debe concluirse que dichos tratados y su contenido detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Éstas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos . Es por ello que incidimos que el Protocolo aprobado y después suspendido en su vigencia, no tiene legitimidad para poder regular un derecho constitucional, ello, muy distintamente a la aplicación del principio de jerarquía normativa, en el cual nunca una norma inferior grado (resolución regional gerencial) va ha regular la aplicación de un derecho fundamental, más aún cuando este responde a una política nacional.
Es en base a todo expuesto, podemos concluir que los derechos humanos y constitucionales, como el derecho a la vida del concebido, no pueden ser restringidos por un Gerente Regional de Salud. En consecuencia, el “Protocolo” que en la practica pretendía que el aborto se convierta en un “derecho” casi irrestricto, carece de validez. Así lo ha expresado recientemente la Presidencia de Consejo de Ministros, mediante el Informe de su Oficina de Asesoría Jurídica Nº 050-2008-PCM/OGAJ-MGD, del 1 de abril de 2008 y el mismo Presidente Regional de Arequipa que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 259-2008-GRA/PR, del 28 de abril de 2008, ha anulado y dejado sin efecto la Resolución que dio origen a tan cuestionado “Protocolo”. Es por ello que me aunó al pronunciamiento emitido por un sector importante de abogados de Arequipa , que encuentran disconformidad y extrañeza al actuar del Decano del Colegio de Abogados, no siendo dicha tarea función del Colegio de Abogados, sino de quien tenga la función de revisar y pronunciarse sobre un “protocolo” técnicamente médico.
VI. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BRAMOT ARIAS, Luís, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Edit. San Marcos, Lima, 1994.ç
CASTILLO CORDOVA, Luís, Los Derechos Constitucionales, Palestra Editores, Lima, 2007.
CASTILLO CORDOBA, Luís, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006.
COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA, Informe Legal sobre los alcances del Aborto Terapéutico, suscrito por José Antonio Caro John y financiado por dicha institución, C.A.A., Arequipa, 2008
GACETA CONSTITUCIONAL, Tomo II, Febrero 2008.
GONZALES AMUCHASTEGUI, Jesús, Autonomía, dignidad y ciudadanía: Una teoría de los Derechos Humanos, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
HERNANDEZ VALLE, Rubén, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005.
http://asuntos-legales.blogspot.com/2005/10/aborto-ponderacin-de-vidas.html
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502006000100012&script=sci_arttext
