LA VACANCIA DE ALCALDES Y REGIDORES Y LA DEBIDA INTERPRETACION

SUMARIO: I. Introducción II. El proceso de convocatoria, tacha y los jurados especiales. III. De las causales de tacha en el proceso electoral. IV. Del impedimento por cumplir condena por delito doloso. V. De la suspensión del ejercicio de la ciudadanía. 5.1. De lo establecido en la Constitución. 5.2. El Código Penal y la suspensión de la condena. 5.3. La Jurisprudencia de la C.I.D.H. VI. De cómo resolvió el Jurado Nacional de Elecciones. 6.1. Los plazos para resolver. 6.2. De la resolución del JNE. VII. De la necesaria reforma e interpretación de la Ley Electoral y Municipal. 7.1. De la reforma de la Ley Orgánica de Elecciones. 7.2. De la debida interpretación de las causales de vacancia en la ley orgánica de municipalidades. VIII. Bibliografía.


I. INTRODUCCION
Alguna vez el destacado maestro y jurista Dr. Domingo García Belaúnde, en una de nuestras conversaciones, -las cuales consideraba mas lecciones de vida- me dijo muy sagazmente: “lo político, mata lo académico”, cuando por invitación de una candidata a Alcalde Distrital, participe dentro de una lista edil para la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado de la Provincia de Arequipa, y fue allí donde me inicié formalmente en la carrera política[1], es por ello que después de haber atravesado un pequeño vía crusis, por decirlo así, se me hace necesario y casi obligatorio el poder escribir algunas líneas sobre el tema de las tachas, resoluciones y proceso de vacancia de los candidatos a alcaldes y regidores a las municipalidades de nuestro país, y sobretodo establecer cual es la participación y responsabilidad del Jurado Nacional de Elecciones en ello, haciendo mención a los requisitos y procedimiento establecido por el marco legal competente.

Es por ello y tras la inscripción de la lista ante el Jurado Nacional de Elecciones, se vino el periodo de tachas, tal como lo establece la ley electoral, siendo que al candidato a alcalde que presentamos, fue pasivo de una tacha por la causal establecida en el artículo 23 Inc. 9 de la pasada Ley Orgánica de Municipalidades Ley Nº 23853, en concordancia con el artículo 8 Inc. 8.1 literal “C” de la Ley Nº 26864 Ley de Elecciones Municipales, la cual había sido mal aplicada y más aún interpretada por el Jurado Electoral Especial de Arequipa, mediante la Resolución Nº 361-2006-JEE-AREQUIPA, dado que para el año 2006 se encontraba vigente la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades, lo cual procederemos a desarrollar y analizar.

II. EL PROCESO DE CONVOCATORIA, TACHA Y LOS JURADOS ESPECIALES
Tal como lo establece el Art. 3 de la Ley de Elecciones Municipales, el Presidente debe convocar a elecciones municipales con una anticipación no menor a 240 días naturales a la fecha de las elecciones[2], las que se llevan a acabo el tercer domingo de noviembre del año en que finaliza el mandato de las autoridades municipales.

Es así que se escribe la lista de acuerdo a los requisitos establecidos en el Art. 6 de la Ley Nº 26864, los cuales son de cumplimiento básico para todos los candidatos a elecciones municipales y regionales, pero las consideraciones que se dan para los impedimentos contemplados en el Art. 8 de la ley antes acotada es de una sutil interpretación por algunos abogados que desconocen la ley electoral.

Tal como lo establece el Art. 10º de la Ley Nº 26864, se procede a la inscripción de la lista de candidatos 90 días antes de la fecha de las elecciones ante los Jurados Especiales de Elecciones, cumpliendo todos los requisitos establecidos en el artículo mencionado.

Cerrada la inscripción de candidatos, los Jurados Electorales Especiales mandan publicar, por medio de avisos y carteles, la lista de los candidatos inscritos en al capital de la provincia y en la del distrito correspondiente, a través de las Oficinas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dentro de los 3 días naturales siguientes a la publicación referida, cualquier ciudadano inscrito en el RENIEC puede formular tacha contra cualquier candidato fundada la misma en infracciones establecidas en la Ley de Elecciones Municipales. La solicitud de tacha debe ir acompañada con el comprobante de empoce en el Banco de la Nación, a la orden del Jurado Nacional de Elecciones, por el equivalente del 0.25 de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por cada candidato tachado. Si la tacha es declarada fundada el depósito es devuelto al solicitante[3].

Y, es así que en base a la causal de haber sufrido condena por delito doloso establecida en el Art. 8º Inc. 8.1 literal “c” de la Ley de Elecciones Municipales, en una indebida concordancia con el Art. 23º Inc. 9 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, es interpuesta y aceptada por el Jurado Especial de Elecciones de Arequipa, una tacha en contra de la postulación de una candidata a Alcalde a la Municipalidad de Cerro Colorado de Arequipa.

Antes de proceder al análisis del fondo del asunto, queremos detenernos en un elemento que creemos importante y se ratificara mas adelante del presente ensayo, y es la conformación y selección de los miembros de los Jurados Especiales Electorales. Como bien lo señala la propia Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486, en su artículo 31º que son órganos temporales los Jurados Especiales Electorales, creados para determinado proceso electoral.

El problema que deseamos plantear en este punto es la indebida conformación de los Jurados especiales electorales, siendo que en la terna que conforma este colegiado, no prima el criterio jurídico lo cual se hace necesario al ser la materia electoral parte del Derecho, lo cual procederemos a demostrar:

Y es que el problema radica, que de los tres (3) miembros que conforman el Jurado Especial Electoral[4], sólo uno (1) de sus miembros es de profesión abogado, mientras los otros dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones, mediante sorteo en acto público, de personas que no son abogados necesariamente, vale decir que en una votación prima el criterio subjetivo al enfoque jurídico que debiera primar.

Podríamos decir que es una garantía de transparencia e igualdad que el colegiado de los Jurados Especiales Electorales, tenga una conformación múltiple en lo que se refiere a la profesión de sus integrantes, pero al igual que la irregular conformación del Consejo de la Magistratura, de nuestro país, la misma que esta conformado por diverso profesionales, que se encargan de evaluar y ratificar a los magistrados del Poder Judicial, no creemos que debiera ser así, ya que peritos que no son de leyes (abogados) no pueden evaluar a abogados, (es insólito que un biólogo o un medico pretenda evaluar a abogados o viceversa), ello en razón a la especialidad y criterios de evaluación.

Si bien es cierto que en los Jurados Especiales Electorales, se cuenta con un ex magistrado, este no basta para resolver las controversias electorales que puedan presentarse en el proceso electoral, siendo todos de carácter legal aplicación normativa y sobretodo de carácter interpretativo por el colegiado, por lo cual, el criterio subjetivo del derecho muchas veces se impondrá ante el razonamiento jurídico que pueda prestar un abogado, al resolver problemas, lo cual desmerece a primera mano los fallos que puedan emitir dichos colegiados, no se trata que los abogados tengamos la razón, se trata de motivar y fundamentar un fallo en razón a la lógica jurídica.

III. DE LAS CUSALES DE TACHA EN EL PROCESO ELECTORAL
Las tachas que puedan interponerse durante el proceso electoral devienen de los diversos impedimentos contemplados en el artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales, los cuales son aplicables a los candidatos.
Dentro de los impedidos a postular encontramos:

3.1. El Presidente, los Vicepresidente y los Congresistas de la República.
Esta excepción que se da en impedir al Presidente, Vicepresidente y Congresistas de poder postular a elecciones municipales, esta sustentada en el ejercicio del cargo que los mismos sostienen y en la función que cumplen, más aún en el caso de los congresistas que la renuncia a su cargo no es posible en nuestro país.

3.2. Los funcionarios públicos suspendidos o inhabilitados conforme con el artículo 100 de la Constitución Política del Estado, durante el plazo respectivo.
El Parlamento y el Poder Judicial, tienen la capacidad de sanción, que se efectiviza en la destitución del funcionario o que, como establece el mencionado artículo, puede significar la inhabilitación por el plazo de 10 años. La inhabilitación o la destitución emitidas por el Parlamento, son de carácter político. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado, sus derechos políticos

3.3. Los comprendidos en los Inc. 7), 8) y 9), del artículo 23 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Sobre el presente punto tenemos que hacer algunas precisiones, necesarias para evitar próximos errores como los que se cometieron por parte del Jurado Electoral Especial de Arequipa.

Los incisos a los que hace referencia el mencionado artículo se refieren a la derogada Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853[5], la misma que fuese derogada por la Ley 27972 Nueva Ley Orgánica de Municipalidades, siendo expresa la misma en su vigésimo quinta Disposición Complementaria, “Derógase la Ley Nº 23853 que aprueba la Ley Orgánica de Municipalidades, sus normas legales complementarias y toda disposición legal que se oponga a la presente ley, en lo que corresponda”. Del texto podemos interpretar en forma literal y exegetica que con la vigencia de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, quedan sin efecto todas las normas que guarden relación con la misma, por lo que, conllevaría a que dicho impedimento para poder postular a cargo de alcalde o regidor, no es de estricto cumplimiento.

Hacemos expresa mención al punto anterior, dado que el Jurado Electoral Especial de Arequipa, admite una tacha sustentada en dicho impedimento la misma que procedemos a analizar mas adelante.

3.4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en actividad.
Indudablemente, un militar o policía en servicio activo no podría hacer compatibles su servicio activo y la responsabilidad política. Por lo tanto es razonable que mientras se halle en servicio activo se le inhabilite la elección a cargos de representación.

3.5. Los trabajadores y funcionarios de los Poderes Públicos, así como de los organismos y empresas del Estado y de las Municipalidades, si no solicitan licencia sin goce de haber, la misma que debe serles concedida treinta (30) días antes de la elección.
La naturaleza del presente impedimento, es prioritariamente que no se utilice dinero y logística del Estado, en planes personales de los Alcaldes re-eleccionistas y funcionarios, que en ejercicio de su cargo puedan caer en dichos comportamientos, buscando con ello un pasivo equilibrio y proporción entre los candidatos, en pos de la transparencia de las elecciones. Podemos analizar dos elementos necesarios en el caso de los funcionarios públicos, a) se establece el hecho que debe solicitarse licencia lo cual obviamente libera al funcionario de sus responsabilidades frente a la entidad pública, como también le permite a esta, el poder reemplazar al funcionario con licencia. b) la licencia sin goce, obviamente corresponde al criterio de producción por el trabajo realizado.

La tacha interpuesta contra los candidatos a alcaldes y regidores de los consejos municipales y distritales son resueltas por los Jurados Electorales Especiales, en el término de tres (3) días naturales. La resolución que emita puede ser apelada, en el término de tres (3) días, siendo competente para resolver el Jurado Nacional de Elecciones en igual termino de plazo. Los jurados electorales especiales publican las resoluciones al día siguiente de su expedición o de su notificación por el Jurado Nacional de Elecciones en los casos de apelación y remite una copia de la misma a la oficina descentralizada de procesos electorales.

IV. DEL IMPEDIMENTO POR CUMPLIR CONDENA POR DELITO DOLOSO
Como lo mencionamos antes, el Jurado Electoral Especial de Arequipa mediante Resolución Nº 361-2006-JEE-AREQUIPA, admite una tacha en contra de una candidata a la alcaldía de Cerro Colorado, por encontrarse cumpliendo pena por delito de Hurto Agravado, encontrándose en el 2do del 3er año de la pena impuesta, mas aún establece y hace una errónea interpretación del artículo 33º Inc. 2º de la Constitución, que establece que el ejercicio de la ciudadanía se suspende (…) 2º. Por sentencia con pena privativa de la libertad. Es bajo este razonamiento que el Jurado Electoral Especial de Arequipa, declara fundada la tacha interpuesta contra la candidata, atentando así contra el artículo 31º de la Constitución, que contempla el derecho de ser elegido como representante en cargo de elección popular.

La pena impuesta por el 5to Juzgado Especializado en lo Penal de Arequipa, en su Sentencia Nº 128-2004/5JEP, era de tres años de pena privativa de la libertad, suspendida por el mismo plazo, estableciendo reglas de conducta y reparación civil, ello para un adecuado proceso de rehabilitación, por parte de la inculpada. Pero algo que debemos resaltar de esta sentencia, es que, en su parte resolutiva no establece inhabilitación alguna para ejercer cargos públicos o limitación de sus derechos ciudadanos.

Es por ello, que al admitirse la tacha en contra de la candidata, la misma que se basaba en un artículo derogado por la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, y en una interpretación errónea del artículo 33º de la Constitución, se atenta contra los derechos políticos y de participación ciudadana de la candidata. Además podemos señalar que existe un grave error IN IUDICANDO se considera suspendido en sus derechos ciudadanos en virtud del inciso 2, del Art. 33° de la Constitución Política del Estado, pese a que no sufre pena privativa de la libertad, sino que se le impuso una condena suspendida sin ninguna clase de inhabilitación en sus derechos políticos. No esta así sujeta a ninguna capitis diminutio. Esta tesis está amparada por la doctrina e incluso por el Tribunal Constitucional en su fallo en el Exp. 2730-2006-PA-TC, sobre amparo, cuya parte considerativa es intachable aunque la parte resolutiva contenga un grave yerro político. En esa parte considerativa nos apoyamos porque según Alsina la reflexión del juez también crea cosa juzgada.

V. DE LA SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA CIUDADANIA
5.1.De lo establecido en la Constitución
Desde el punto de vista del análisis exegético del artículo 33[6]°, inc. 2, de la Constitución que suspende el ejercicio de la ciudadanía, quiere decir que quienes caen en ese supuesto siguen siendo ciudadanos, pero no pueden ejercitar sus derechos políticos. Pero lo que es importante, como dice el maestro Marcial Rubio[7]:

“Esta se aplica mediante sentencia condenatoria en proceso penal debidamente conducido. (…) Debe entenderse que la suspensión de la ciudadanía existe mientras la pena se purga.”

Como es el caso de cualquier condena efectiva, donde la persona no recuperará su ciudadanía, salvo por revisión, amnistía o indulto, o por cumplimiento de la pena en las ergástulas del sistema penitenciario. Y ese no es el caso del sub iudice.

La candidata a la alcaldía Distrital de Cerro Colorado de Arequipa, ha sido condenada a pena suspendida; vale decir no ejecutada. No purgable. El Art. 57° del Código Penal, faculta al juzgador a ello. La trascendencia de la suspensión radica en variar la pena efectiva e imponer benignas reglas de conducta en lugar de la restricción total o parcial de los derechos civiles[8]. En el submateria se establece reglas de conducta: no consumir bebidas alcohólicas, no ausentarse del juzgado, informar mensualmente sobre sus actividades, reparar en lo posible los daños causados --lo que ya fue perfeccionado--, no utilizar armas.

Y en mérito a una interpretación sistemática, es clara la diferenciación del legislador penal en referencia a la Pena Privativa de la Libertad Efectiva con perdida de libertad ambulatoria o ius movendi et ambulandi y la pena suspendida, sin la perdida de dicha libertad, y por consiguiente la persona esta plenamente facultada a realizar cualquier tipo de actividad (derechos ciudadanos), sin restricción alguna, salvo las normas de conducta que en forma expresa deben consignarse en la sentencia (principio de legalidad).

Debemos destacar que la candidata a alcalde, durante el transcurso del cumplimiento del periodo de pena ha ejercitado con total normalidad sus facultades y libertades ciudadanas y civiles, como son: participar en elecciones como votante y más aún miembro de mesa. No puede ser el derecho a elegir y ser elegido mutilado por que es uno solo. No cabe vulneración parcial de ese derecho consagrado en la Constitución (Art. 31 Const.); realizar operaciones comerciales y otras afines; ha sido el Jurado Electoral Especial, quien pretende INTERPRETAR, la aplicación de la suspensión de los derechos ciudadanos, lo cual, la propia sentencia no contiene, violando con ello el principio de legalidad, pues nadie puede ser sancionado con pena no prevista en la ley.

Sobre la base anterior, Enrique Bernales, destacado jurista nacional, afirma que la sentencia a pena privativa de la libertad es una resolución penal condenatoria de los tribunales competentes. La suspensión del ejercicio de la ciudadanía ocurrirá durante la vigencia de la pena de que se trate. El Código Penal establece en su Art. 28 y siguientes penas privativas y restrictivas de la libertad. Es obvio que el inciso segundo del artículo 33 de la Constitución, se refiere sólo a las penas privativas, no a las restrictivas[9]. Y en el mismo sentido lo explica Aníbal Quiroga[10] al analizar el inciso 2 del Art. 33 constitucional:

“El segundo supuesto es la pena privativa de la libertad, que implica la expedición de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las garantías del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa ni condena expresa que si lo contenga.”

En cuanto a la pretendida suspensión de la ciudadanía, del que el JEE de Arequipa hace referencia, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado (Amparo interpuesto por Arturo Castillo Chirinos. Exp. Nº 2730-2006-PA/TC, Lambayeque, del 21 de julio de 2006) y en su Fundamento Jurídico 94.c, ha establecido que:

“(…) la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, en cualquiera de los supuestos previstos en el precepto acotado [Art. 33° de la Constitución] debe quedar expresamente dispuesta por el juez competente, pues dada la dimensión de sus efecto no puede pretender derivarse o interpretarse del contenido de una sentencia; lo contrario importaría una clara afectación de la garantía contenida en el artículo 139°.2 de la Constitución.”

El derecho de la alcaldesa se encuentra fundamentado en el artículo 33º de la Constitución, en concordancia con el artículo 2º, inc.17, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política de la Nación, con la salvedad y bajo la vanguardia que es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos[11].

5.2. El Código Penal y la suspensión de la condena
Del análisis del artículo 57° del Código Pena[12], se establece que la sentencia penal fue dictada en el marco de esos requisitos. Y la recurrente no ha infringido norma alguna ni las reglas de conducta ordenadas por el Juzgado que varíe negativamente esa situación. Transcribo una jurisprudencia que apoya nuestra tesis de no haber sido suspendida en el ejercicio de derechos civiles o políticos:

“Es facultad del juzgador suspender la ejecución de la pena condicionalmente, por lo que esta facultad discrecional debe aplicarse con la prudencia y cautela que cada caso amerita, teniendo en cuenta para ello la naturaleza del ilícito penal, su modalidad y personalidad del agente[13]”.

5.3. La Jurisprudencia de la C.I.D.H.
Finalmente, pero no por eso último, nos referimos a lo señalado por la corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tribunal Constitucional vs. Estado Peruano (sentencia del 24 de septiembre de 1999), en que se ha dicho, sobre el carácter vinculante de sus fallos y de la competencia para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y o aplicación del Pacto de San José, en sus ítem 35 y siguientes:

La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención (...). El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal (...), implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional (...). Un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo (...)[14].

Por eso la interpretación de los derechos fundamentales, como el de elegir y ser elegido, debe interpretarse dentro del espectro de los Tratados de Derechos Humanos y dentro de un Estado democrático de Derecho.

VI. DE CÓMO RESOLVIO EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
6.1. Los plazos para resolver
El artículo 17º de la Ley de Elecciones Municipales, establece que el plazo para resolver por parte del Jurado Electoral Especial, es de tres (3) días, pero en la realidad tuvo que pasar siete (7) días. También establece que desde la fecha de la apelación y elevación al Jurado nacional de Elecciones, dicho ente tiene tres (3) días para resolver, lo cual para el presente caso tomo cerca de un mes y medio (45) días, lo cual podemos entender por la carga procesal que tiene el JNE en época electoral, pero que perjudica a los candidatos y agrupaciones que se ven en desigual condiciones frente a otras agrupaciones, no pudiendo hacer una adecuada campaña política, por algunos problemas en materia electoral (tachas), que el algunos casos responden a acusaciones sin fundamento, de ciudadanos inescrupulosos que, con el fin de perjudicar al candidato o lista, llegando al extremo de apelar las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales, para desestabilizar sus campañas favoreciendo a determinados grupos políticos.

6.2. De la resolución del JNE
Luego de hacer un largo análisis de los artículos 31º y 33º de la Constitución, el JNE en su Resolución Nº 3259-2006-JNE, emitida el 19 de octubre del 2006, establece que no existe ningún impedimento para la postulación de la candidata a alcalde a la Municipalidad de Cerro Colorado, en consecuencia este el colegiado entiende que solo el supuesto en que la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, señale expresamente la pena accesoria de suspensión del ejercicio de la ciudadanía; se configura un impedimento para la postulación de un ciudadano a un cargo público, mediante elección popular.
Que, sobre el particular, se evidencia que no existe una concordancia entre las normas que regulan la etapa de postulación de candidatos y aquellas que rigen el periodo posterior a la elección, lo cual convierte en ineficaz la postulación de aquellos ciudadanos inmersos en dicho supuesto; sin embargo este Colegido, sobre la base de los argumentos antes expuestos, no puede restringir el derecho de la candidata (…); por lo que deviene en fundada la apelación interpuesta por el personero de la organización política local distrital “Trabajando por Cerro Colorado”.

Por estas consideraciones, el Jurado Nacional de Elecciones, establece declarar infundada la tacha en contra de la recurrente, más sí establece que en caso de ganar el proceso electoral estaría sujeta a lo estipulado por el artículo 22º Inc. 6 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que (…) el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el consejo municipal, en los siguientes casos: (…) 6. Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso.

VII. DE LA NECESARIA REFORMA E INTERPRETACION DE LA LEY ELECTORAL Y MUNICIPAL
Por lo señalado en presente ensayo, creemos que se hace necesaria la reforma de algunos artículos de la Ley Orgánica de Elecciones y la Ley Orgánica de Municipalidades, lo cual procedemos a proponer y sustentar:

7.1. De la reforma de la Ley Orgánica de Elecciones
Nos encontramos en completa oposición a la composición de los Jurados Electorales Especiales, que funcionan dentro de la jurisdicción que determine el Jurado Nacional de Elecciones.

Por lo antes visto es que sugerimos la modificatoria del artículo 45 de la Ley Orgánica de Elecciones[15], el mismo que establece la constitución de los Jurados Electorales Especiales, el mismo que debiera quedar de la siguiente forma:
Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior, bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad, debiendo la Corte Superior en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.

b) El Ministerio Público propondrá al Jurado Nacional de Elecciones, una lista de 30 miembros elegidos entre los fiscales jubilados y en actividad, bajo cuya circunscripción regional se encuentra el Jurado Electoral Especial, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

c) El Colegio de Abogados de la Región de la circunscripción del Jurado Electoral Especial, propondrá una lista de 30 miembros elegidos entre sus ex-decanos y miembros distinguidos, como también académicos de su jurisdicción, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de éste mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad.

Las tachas se formularán en el plazo de tres días contados a partir de la publicación de las listas y serán resueltas por la Comisión, o el Registrador en su caso, en el término de tres días. Sólo se admitirán tachas sustentadas con prueba documental.

Con la conformación del Jurado Electoral Especial que estamos sugiriendo, podemos garantizar que el análisis para determinar la admisión y desestimar las Tachas presentadas en los procesos electorales, sean asumidas por verdaderos petitos en la leyes, no podríamos decir especialistas, pero si podemos asegurar que se tendrá un mejor criterio para resolver las mismas, solo basta con revisar la falta de motivación y argumentación de los Jurados Electorales Especializados, para determinar que las mismas carecen de un adecuado sustento jurídico para sustentar las decisiones tomadas y que resista el mínimo análisis legal. (Véase la Resolución Nº 361-2006-JEE-AREQUIPA).

A lo antes señalado debemos agregar que la falta de conocimiento de la jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, es inminente, por parte de los miembros de los Jurados Electorales Especializados, más aún la interpretación de la misma les resultaría extraña a los 2 miembros que no son abogados, siendo que en muchos casos, estos se dejarían llevar por la decisión de los asesores que laborar en dichas sedes electorales. El JNE tiene la obligación de proporcionar en formato impreso o electrónico la jurisprudencia emitida por este organismo a todos los Jurados Electorales Especializados, para así poder resolver dentro de un criterio uniforme y establecer un precedente vinculante aplicable en materia electoral.

7.2. De la debida interpretación de las causales de vacancia en la Ley Orgánica de Municipalidades
Como podemos concluir de lo expuesto la candidata a alcaldesa de la Municipalidad de Cerro Colorado de Arequipa, tuvo el fallo favorable del JNE, pero con la restricción que en caso de ganar el proceso electoral estaría sujeta a lo estipulado por el artículo 22º Inc. 6 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que (…) El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el consejo municipal, en los siguientes casos: (…) 6. Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso.

Es por ello que del análisis del inciso 6 del artículo 22º de LOM, podemos determinar que esta se refiere, a una sentencia en la cual se aplique la pena restrictiva de la libertad, dado que le sentencia por delito doloso generalmente supone prisión y estando preso el Alcalde no podrá atender las funciones propias del cargo, ello en base al principio de razonabilidad de las leyes[16].

Dado que toda interpretación para ser válida debe hacerse “desde la Constitución” por ser la norma fundamental, partimos de la Constitución Política. En ella, el Art. 33°.2, que suspende el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con pena privativa de libertad, debe entenderse en rigor referida a la pena efectiva, desde que ella supone la pérdida de la libertad ambulatoria lo que de plano impedirá el ejercicio de la ciudadanía, la misma que podrá ser recuperada por revisión, amnistía, indulto o por cumplimiento de la pena.

En este sentido el profesor Marcial Rubio refiriéndose al citado precepto constitucional señala: “Debe entenderse que la suspensión de la ciudadanía existe mientras la pena se purga”.[17] No puede estar referida a la condena a pena suspendida, vale decir, no ejecutada, no purgable, porque la trascendencia de la suspensión radica en variar la pena efectiva e imponer benignas reglas de conducta en lugar de la restricción total o parcial de los derechos civiles.[18] En ese sentido es clara la diferenciación del legislador penal en referencia a la Pena Privativa de la Libertad efectiva con perdida de libertad ambulatoria o ius movendi et ambulandi y la pena suspendida sin la perdida de dicha libertad, donde por consiguiente la persona esta plenamente facultada a realizar cualquier tipo de actividad (ejercer derechos ciudadanos), sin restricción alguna, salvo las normas de conducta que en forma expresa deben consignarse en la Sentencia (principio de legalidad).

En dicha línea interpretativa, dado que la “declaración de vacancia” del cargo de Alcalde supone una restricción al ejercicio de los derechos ciudadanos y políticos, el “supuesto de hecho” de la causal de vacancia prevista por el Art. 22°.6 de la LOM, no es la mera existencia de una sentencia a pena privativa de libertad (interpretación gramatical), sino la existencia de una Sentencia a pena privativa de libertad efectiva, o en su defecto, suspendida pero con inhabilitación o suspensión de los derechos ciudadanos y/o políticos (interpretación sistemática y teleológica).[19]

Del análisis del artículo 22º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece las causales para la vacancia del cargo de alcalde o regidor, podemos señalar que conforme a dicho texto legal, las “causales” previstas en los incisos 1 a 5, y 7 a 10, todas ellas claramente contienen “supuestos de hecho” sobrevinientes a la elección.

Luego entonces, en ese contexto, la causal prevista en el inciso 6 no puede estar referida –aisladamente– a un “supuesto de hecho” preexistente o anterior a la elección. Antes bien, una interpretación sistemática de dicho texto legal nos conduce a concluir que todas las causales de vacancia contempladas en él, están referidos a “supuestos de hecho” sobrevinientes a la elección.

En ese sentido, el supuesto de hecho del Inc. 6: “Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso”, está referida a una Sentencia sobreviniente a la elección; más no puede aplicarse dicha causal sobre la base de una Sentencia preexistente. Ello implica que podamos utilizar algunos principios de interpretación constitucional, aplicables a la Constitución pero también de uso practico para el desarrollo e interpretación de cuerpos normativos y leyes orgánicas[20].

Es por ello, y para evitar la proliferación de diversos análisis para la aplicación e interpretación del presente articulo e inciso es necesario que el legislador de una adecuada interpretación de la misma, lo cual conllevaría la necesaria reforma del inciso mencionado, pudiendo señalar expresamente que la causal es aplicable en caso de purgar pena efectiva, lo cual sería lógico al ser restringida la libertad del Alcalde, no podrá asumir sus funciones como tal.



VIII. BIBLIOGRAFIA
Ø BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993”Análisis Comparado, ICS. Editores, Lima, 1998.

Ø HENANDEZ VALLE, Rubén, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2006.

Ø RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María, “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Lima”, Ideosa, Lima, 1998.

Ø RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993, Tomo II, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, Lima.

Ø QUIROGA LEON, Aníbal, en La Constitución Comentada – Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica Editores. Lima, diciembre 2005. Tomo I.

Ø Corte Interamericana de Derechos Humanos
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_56_esp.pdf.










[1] El autor formo parte de la lista de regidores que postula a la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado de Arequipa, en calidad de accesitario, participo como abogado en la defensa a la Tacha interpuesta en contra de la candidata a Alcalde, siendo que para la elaboración del presente ensayo se utilizo algunos párrafos de los escritos de defensa presentados ante el Jurado Nacional de Elecciones, agradeciendo el apoyo del Dr. Renato Silvestre en la elaboración del presente ensayo, quien participo como abogado de la candidata a Alcaldesa.

[2] En el caso de las elecciones municipales del 2006, la convocatoria se realizo mediante el Decreto Supremo Nº 012-2006-PCM Convocan a Elecciones Regionales y Municipales para el domingo 19 de noviembre de 2006. (P.22/03/2006).
[3] Artículos 15 y 16 de la Ley Nº 26864 Ley de Elecciones Municipales, en concordancia con los artículos 119 de la Ley Nº 26486, Ley Nº 26533 Art. 14 Inc. A, Ley Nº 26859 Art. 378.
[4] Ley Nº 26859 – Ley Orgánica de Elecciones
Conformación de los Jurados Electorales Especiales –
Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.

b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto público de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisión integrada por tres miembros del Ministerio Público elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2) miembros suplentes. (…)
[5] Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, publicada el 09 de junio de 1984
[6] Artículo 33°. El ejercicio de la ciudadanía se suspende:
1. Por resolución judicial de interdicción.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

[7] RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993, Tomo II, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, Lima, pp. 354-355.
[8] La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el juez a la de las penas establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito. Ejecutoria Suprema del 02Ene88 Exp. 09-87, Lima, RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María, “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Lima”, Ideosa, Lima, p. 378
[9] BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993”Análisis Comparado, ICS. Editores, Lima, 1998, p. 280.
[10] Cfr. QUIROGA LEON, Aníbal, en La Constitución Comentada – Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica Editores. Lima, diciembre 2005. Tomo I. p.. 616.
[11] Este punto debe considerarse de mayor relevancia, puesto que el mismo JNE, publica en su pagina Web las restricciones bajo las cuales existen incompatibilidades para postular como candidato en las elecciones municipales y regionales del 19 de noviembre del 2006, texto que se toma por veraz y de aplicación obligatoria. Véase:
http://www.jne.gob.pe/images/stories/archivos/elec/imcopatibiliadadesparapostular.pdf

[12] Artículo 57.- Requisitos
El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.

[13] (Ejecutoria Suprema del 05/05/99. Exp. 497-99—Puno. Código Penal. Gaceta Jurídica Editores. 13ª Edición. Lima, 2005.)
[14] Véase: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_56_esp.pdf. Sentencia de la Corte. (24 de septiembre de 1999). párrafos 35, 40 y 49.
[15] Artículo 45o.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto público de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisión integrada por tres miembros del Ministerio Público elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2) miembros suplentes.
En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisión estará integrada de la siguiente manera:
1) En los casos en que existan sólo dos Fiscales, la Comisión estará integrada por dichos Magistrados.
2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisión estará integrada por dicho Magistrado y el Registrador.
3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisión estará integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado y el Registrador.
4) En las provincias donde sólo exista un Juez, la Comisión estará formada por dicho Magistrado y el Registrador.

En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista será elaborada por el Registrador.
Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor grado de instrucción.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de éste mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad.

Las tachas se formularán en el plazo de tres días contados a partir de la publicación de las listas y serán resueltas por la Comisión, o el Registrador en su caso, en el término de tres días. Sólo se admitirán tachas sustentadas con prueba documental.
El sorteo determina la designación de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.
[16] El conocido “due process of law”, se concebía inicialmente como un conjunto de reglas que el legislador y el ejecutor de la ley debían observar, cuando en cumplimiento de normas que condicionan la actividad de esos órganos (Constitución, leyes o reglamentos), regulaban la conducta de los ciudadanos y restringían la libertad civil de los mismos. Cfr. HENANDEZ VALLE, Rubén, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 86.
[17] Cfr. RUBIO CORREA, Marcial, “Estudio de la Constitución de 1993” Tomo II, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, Lima, pp. 354-355.
[18] La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el juez a la de las penas establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito. Ejecutoria Suprema del 02Ene88 Exp. 09-87, Lima, RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María, “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Lima”, Ideosa, Lima, p. 378.

[19] Salvo que se trate de una pena privativa de libertad efectiva, la Sentencia a pena privativa de libertad suspendida (como es el caso de autos), no suspende por sí el ejercicio de los derechos ciudadanos. El ejercicio de los derechos ciudadanos y políticos se suspende: i) Por sentencia a pena privativa de libertad efectiva; o ii) Por sentencia a pena privativa de libertad suspendida con mandato expreso de inhabilitación o suspensión de los derechos ciudadanos y políticos (Principio de legalidad de las penas). Asimismo en uno u otro caso, la suspensión en el ejercicio de los derechos políticos requiere mandato expreso.

[20] Los métodos de interpretación constitucional no se agotan en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez tales como el de unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y de fuerza normativa de la Constitución (FJ 12). Exp. 05854-2005-AA-TC.