“ALGUNAS CONSIDERACIONES A RAZON DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1090 Y LAS TENTATIVAS ACADEMICAS CONSTITUCIONALES DE SUS EFECTOS”

I.- ANTECEDENTES
En el presente ensayo pretendemos analizar la repercusión y constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1090 , emitido en el marco de la delegación de funciones legislativas otorgadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo para que adecue la legislación nacional al propósito de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial o Tratado de Libre Comercio (TLC) firmado entre el Perú y los Estados Unidos .

La promulgación de dicho decreto legislativo generó fuertes cuestionamientos respecto a su constitucionalidad, debido a que el decreto legislativo fue expedido sin contar con la participación y consulta de los pueblos indígenas, quienes han reclamado estar afectados de manera directa en sus derechos sobre el territorio. Respecto a esta omisión varios especialistas coinciden, por ejemplo, en señalar lo siguiente:

“Los Decretos Legislativos otorgados con dicho fin, vulneran el derecho a la participación y a la consulta a los Pueblos Indígenas establecido en el Convenio 169 de la OIT, asimismo, vulneran el principio de seguridad jurídica respecto a las tierras comunales al flexibilizar el marco de adopción de decisiones para la disposición de las mismas para convertirlas en viene transables en el mercado” .

En ese sentido, no cabe admitir el argumento del Estado respeto a que las normas emitidas el 28 de junio de 2008, al vencimiento del plazo otorgado por el Congreso, no requerían la consulta ni la participación de los pueblos indígenas. El derecho a la consulta no solo se encuentra consagrado en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sino también en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Asamblea General de la ONU.

Además, es necesario tener en consideración la jurisprudencia internacional en la que se encuentra la Sentencia de la Corte Superior de Colombia, donde se declara inexequible la Ley 1021º de 2006, “Ley General Forestal”, por no haber cumplido con el proceso de consulta a los pueblos indígenas de dicho país. Esta causal es aplicable al caso peruano por cuanto los decretos incumplen el mismo requisito esencial y afectan de manera directa a los pueblos y comunidades indígenas del país. Pese a que el decreto enunciado fue suspendido indefinidamente en su vigencia por el Congreso, su análisis nos abre la puerta a poder tocar algunos temas interesantes que se desprenden de la norma acotada, como son el control por omisión y las consultas previas en determinadas materias, las cuales reseñaremos brevemente dentro de un análisis conjunto.

II. EL CONTENIDO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1090
El artículo 2.2. de la Ley Nº 29157 reitera la necesidad de la restricción del ejercicio de las facultades delegadas, sobre los temas señalados, dado que el contenido de los decretos legislativos otorgados por el Ejecutivo, se sujetarán estrictamente a los compromisos del TLC y de su protocolo de enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultadas, se citan en el artículo 1º .

En el caso concreto el Decreto Legislativo Nº 1090, tiene como objetivo el normar, regular y supervisar la conservación y el uso sostenible de los recursos forestales y la fauna silvestre, compatibilizando su aprovechamiento con el interés social, ello en relación a los artículos 66º y 67º de la Constitución.

2.1. Análisis Constitucional sobre la naturaleza de la norma.
 Es importante partir por revisar qué es lo que al respecto dice la Constitución vigente.
Tal como señala la Ley Nº 26821, en su literal b) y c) del artículo 3° los recursos forestales y de fauna silvestre son recursos naturales, constituyendo patrimonio de la Nación, por lo cual, corresponde regular su aprovechamiento mediante Ley Orgánica, más no mediante Decreto Legislativo.

Sobre ello, debemos recordar que la facultad de dictar leyes orgánicas es exclusiva del Poder Legislativo, la misma que resulta indelegable tanto al Poder Ejecutivo como a la Comisión Permanente del Parlamento, como así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en los fundamentos 33º a 35º de la STC N° 0022-2004-AI/TC, que señala:

“33. De otro lado, si bien una de las características principales de la ley orgánica en el derecho comparado es la de ser un instrumento de desarrollo de la Constitución (…), el Tribunal Constitucional considera que uno de los elementos fundamentales de la ley orgánica en el Perú, además de los establecidos en el artículo 106.° de la Constitución, es el que se funda en la reserva de ley exclusiva a favor del Congreso de la República.

34. Al respecto, este Tribunal ha declarado que “La potestad de dictar leyes -ordinarias u orgánicas- corresponde al Poder Legislativo en el ejercicio de las atribuciones que la misma Constitución le reconoce y, por lo que respecta a las leyes orgánicas, dicha atribución resulta exclusiva de este poder (…)”.

35. En efecto, de una interpretación sistemática de los artículos 104° y 101°, inciso 4 de la Constitución, se concluye que la aprobación de leyes orgánicas no puede ser delegada a la Comisión Permanente del Congreso de la República, ni tampoco al Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos. Esta limitación, que no opera para las materias de ley ordinaria, que sí pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo para que legisle sobre ellas, se constituye en el núcleo mínimo indisponible de las competencias legislativas del Congreso de la República, para el caso de normas con rango de ley, ya que la legislación de las materias de ley orgánica no puede ser delegada al Ejecutivo”.

No existe diferencia jerárquica, entre la ley orgánica y la ley ordinaria (categoría que tienen los Decretos Legislativos), pero existe diferencias en los requisitos procedimentales para su producción. La ley orgánica tiene exigencias constitucionales muy precisas como las descritas por el Tribunal Constitucional.

Por otro lado, debemos tener presente que la Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales”, hace referencia dentro de su articulado que serán las “leyes especiales” las que regulen detalles específicos; como los requisitos para las concesiones, los sectores competentes, administración, entre otros; no puede entenderse como una “permisibilidad” para el legislador ordinario (el Ejecutivo, vía Decretos Legislativos o el propio Parlamento Nacional, vía el pleno o la Comisión Permanente) de poder regular aspectos relacionados al aprovechamiento de los recursos naturales.

Dicha excepcionalidad se refiere únicamente, a “leyes orgánicas”, de darse distinto caso se estaría desnaturalizando el artículo 66º de la Constitución, lo cual, por su propia naturaleza jurídica es indelegable, más aún deviene en inconstitucional.

Por estas razones, si bien el Decreto Legislativo N° 1090 buscó compatibilizar su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés social; ésta materia no puede regularse mediante un decreto legislativo, sino a través de una Ley Orgánica; aspecto que, además, encuentra mayor sustento en lo que disponen los artículos 101º inciso 4 y 104º de la Constitución Política.

La Constitución establece que los decretos legislativos están sujetos a control parlamentario; por esto, en el último párrafo del artículo 104º dispone que el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo. Sin embargo, la norma constitucional no precisa los alcances de este procedimiento de dación de cuenta para el control parlamentario de los decretos legislativos. No obstante, el Reglamento del Congreso, en su artículo 90º, se ocupa de ello, y lo concibe como un procedimiento de control posterior a la expedición y publicación directa de los decretos legislativos por el Poder Ejecutivo. Ni la Constitución o el Reglamento del Congreso mencionan la posibilidad de un control parlamentario previo a la publicación y vigencia de los decretos legislativos .

Una pauta general de interpretación, cuando se evalúan los alcances y el contenido de la delegación legislativa, es que debe predominar un criterio restrictivo. Siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de la habilitación recibida, exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni realice una interpretación extensiva de los mismos.

2.2. Análisis en razón al contenido
En razón al Art. 1º del Dec. Legislativo Nº 1090, la norma regula, supervisa el manejo y aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre de la Nación, lo cual se desarrolla ampliamente en el articulado de la misma.

 Efectos del Decreto Legislativo Nº 1090
La Defensoría del Pueblo se pronunció sobre diversos artículos de la norma en comentario, -encontrando los mismos inconstitucionales-, ya que se realizaba modificaciones legislativas sobre la conservación y administración de “recursos naturales”, pudiendo señalar como ejemplo:

a) La única “disposición complementaria derogatoria”, deroga la Ley Nº 28204 “Ley de Trasferencia de Madera y sus normas modificatorias”, la Ley Nº 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sus normas modificatorias”, sobre lo cual podemos señalar:

- Al derogarse la Ley Nº 27308, el D. Leg. Nº 1090, excluye a las tierras de aptitud forestal y a las plantaciones forestales de la condición de recurso forestal y, por ende, de recurso natural, sin exponer ningún fundamento o efecto inmediato de tal medida, lo cual deja una puerta abierta para la libre disposición y explotación a los “recursos naturales” contenidos dentro de esta clasificación. Tampoco se establecen los mecanismos que aseguren que el uso de estos bienes no produzcan alteraciones e impactos al medio ambiente.

 El derecho constitucional al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
El Artículo 2º Inc. 22 de la Constitución, establece el derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”, siendo dicho derecho de alcance indeterminado.

Sobre ello el Tribunal Constitucional, señala que el contenido del mismo:

“El conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que desprende elementos como la flora, la fauna, el agua, el aire, el suelo o el subsuelo, vale decir, la suma de todos los componentes de los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacción de orden biológico, físico y químico que interactúa con elementos sociales y culturales, en un espacio geográfico y tiempo determinado”.

“El ambiente debe ser “adecuado al desarrollo de su vida”, se traduce en la obligación del Estado, pero también de los particulares, de mantener la armonía de los elementos mencionados, de las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en condiciones ambientales dignas” .

Cabe agregar que la actuación positiva del Estado para la protección del medio ambiente se debe desarrollar en el marco de lo establecido en la Constitución, que prevé en el Capitulo II referido al Ambiente y los Recursos Naturales y el ubicado en el Titulo III sobre Régimen Económico, los cuales consideran a los recursos naturales como patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, para lo cual establece la Constitución en sus artículos 67º, 68º y 69º que el Estado se encuentra obligado a promover:

 El uso sostenible de los recursos naturales.
 La conservación de la diversidad biológica y de las áreas protegidas;
 El desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

En ese marco, las normas constitucionales establecen como garantía de esa protección, la obligación del Estado de:

 Fijar por Ley Orgánica las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, y
 Fijar la política nacional del ambiente.

Concluimos nuevamente que las disposiciones reguladas en la ley bajo comentario, debió darse mediante Ley Orgánica, más no, a través de Decreto Legislativo.

2.3. Análisis en razón a la constitucionalidad de la norma
Debemos tener presente que puede darse el caso que existan normas constitucionales inconstitucionales , para ello, partimos de la existencia de los siguientes supuestos:

 Vicio de procedimiento: Se da cuando no se acatan las formalidades esenciales para la dación de la norma.
Como hemos argumentado anteriormente el mecanismo para la expedición de la norma bajo comentario, no consideró la existencia del marco legal correspondiente contemplado en el propio texto constitucional (ver ut supra), más aún, el Decreto Nº 1090 no respetó las limitaciones establecidas en los artículos 101° y 104° de la Constitución, en lo que respecta a las materias prohibidas de ser legisladas, de acuerdo con las facultades delegadas.

 Vicio de Fondo: Cuando no obstante la observancia del procedimiento se viola o se choca con una estructura fundamental político constitucional.

Debemos recordar que la aplicación de la norma en comentario trajo efectos sobre las comunidades nativas, dado que, muchos de sus derechos se ven trastocados en la aplicación de la Ley en comentario, regulando y disponiendo someramente sus derechos.

Sobre ello existe un marco legal que establece la protección y participación de dichas comunidades, al cual el Estado peruano se ha sometido en su oportunidad, identificando el siguiente marco legal:

 Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conforme lo establece el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT .
 Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de los pueblos indígenas (Arts. 13º al 19º), al no tomar medidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

2.4. Consideraciones en razón a la Consulta Popular 
Como hemos mencionado anteriormente el Convenio 169 de la OIT establece la consulta popular, pero dicho mecanismo no se encuentra legislado en nuestro marco legal, más aún, la propia Constitución en su Artículo 32º (Referéndum) no contempla dicha figura dentro de las materias que pueden ser sometidas a la misma, con lo cual se produce una “omisión legislativa”.

 El concepto de omisión legislativa no se reduce a un simple “no hacer”, en sentido jurídico-constitucional; omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado. La omisión legislativa se debe vincular con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional.

Si el legislador no legisla es posible que incurra en una vulneración a la Constitución, por dos diferentes tipos de razones:

a) Si existe un mandato constitucional explicito en modificar o crear leyes, se está en presencia de un desacato a dicho mandato.

b) Si no existe tal mandato constitucional explicito, pero la omisión legislativa genera consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales, también incurre en omisión al mandato constitucional implícito, al ser el órgano legislativo encargado de dictar leyes que requiera el bienestar general.

Podemos ver que en el presente caso, la obligación de consulta popular establecida el Convenio 169 no ha sido implementada por nuestro país, por omisión legislativa, lo cual conlleva a inconstitucional la norma en comentario, la misma que se da:

a) Cuando el legislador no observa en un “tiempo razonable” o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto de manera expresa o implícita por la Constitución.

b) Cuando al expedir una ley, el legislador dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exige.

La omisión legislativa es inconstitucional no sólo cuando el legislador desconoce el mandato concreto de legislar, sino también cuando regula una materia de manera incompleta o deficiente desde el punto de vista constitucional.

Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a los pueblos afectados, la norma ha desarrollado elementos de administración y uso de “recursos naturales” que atañe y afecta a los pueblos indígenas, que lejos de una perspectiva distinta a la visión de los pueblos indígenas y la valoración cultural de sus territorios. En este sentido, el Decreto Legislativo Nº 1090 contravenía el “Derecho a la Autodeterminación” y al respeto de sus formas tradicionales de vida, a mantener sus territorios ; así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos .

III. DE LAS TENTATIVAS ACADEMICAS Y LAS CONSIDERACIONES ANEXAS
Como bien señalamos anteriormente el análisis del Decreto Legislativo Nº 1090, nos abre la puerta para poder analizar otras materias, las mismas que podemos desarrollar de la siguiente manera:

3.1. Sobre el desarrollo de un marco legal del derecho a la consulta
El principal documento jurídicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales . El Perú mediante la ratificación, el Convenio 169 lo incorporó al derecho interno; además, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia 03343-2007-PA/TC, ha establecido que el convenio tiene rango constitucional. Por tanto su contenido es de obligatorio cumplimiento y sus disposiciones son exigibles ante los tribunales nacionales.

El derecho a la consulta, consagrado en el citado convenio internacional, se aplica a todas las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, independientemente del sector o nivel de gobierno. En razón de ello, es necesario establecer, a través de una norma marco de rango legislativo, los principios que regirán e inspirarán su ejercicio, los requisitos procedimientales aplicables por el Estado, entre otros aspectos. Ello permitirá superar la dispersión conceptual y la dificultad para entender el contenido de este derecho por las diversas entidades del Estado. El actual desarrollo sectorial y por cada nivel de gobierno del Convenio 169, con relación a la consulta, no ha permitido garantizar una aplicación homogénea ni adecuada de éste derecho .

En este sentido, le corresponde al Congreso de la República el desarrollo legislativo del contenido del derecho a la consulta, tal como ha sido expuesto en las recomendaciones presentadas por la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo OIT , en su informe emitido en la 79ª reunión, por la cual “La Comisión insta al Gobierno a avanzar, inmediatamente, con la participación de los pueblos indígenas, en el diseño de mecanismos apropiados de participación y consulta y lo exhorta a consultar a los pueblos indígenas antes de la adopción de las medidas referidas en los artículos 6 y 17, 2), del Convenio y a proporcionar informaciones sobre el particular” .

Es por ello, conforme lo señaló la Defensoría del Pueblo en sus Informes Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN y Nº 019-2008-DP/ASPMA.PCN, es importante que en el Perú cuente con una norma general que desarrolle el contenido esencial requerido para poder identificar un proceso como “consulta”, que garantice el ejercicio real del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, así como los principios y aspectos básicos de este derecho, aplicables en todo acto administrativo o legislativo que los puedan afectar.

Es necesario resaltar que el derecho a la consulta -en el marco de un sistema democrático- promueve la inclusión de un sector importante de la población, el cual ha sido históricamente excluido del proceso de toma de decisiones estatales. En tal sentido, la consulta no debe ser entendida solamente como una obligación derivada del Convenio 169 , sino también como parte de la cultura de diálogo que debe primar en la gestión del Estado para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática .

Ello lleva a preguntarnos ¿qué es la Consulta?, según la OIT, es el procedimiento que debe permitir que los interesados expresen, libremente y con conocimiento de causa, sus puntos de vista. El resultado de la consulta debe tener incidencia sobre la toma de decisión.

Consideramos que la Consulta Previa, es el derecho de los pueblos indígenas para que, en un dialogo intercultural, puedan escuchar al Estado, sobre los proyectos que se tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre sus vidas y culturas. En este marco, los pueblos indígenas podrán expresar su consentimiento al proyecto consultado o hacer llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto, considere las opciones de los pueblos indígenas, en aras de llegar a un acuerdo con ellos.

El Tribunal Constitucional de Chile ha señalado que el Art. 6º del Convenio es autoejecutable o de aplicación directa dentro del sistema legal interno; y que “la norma versa sobre la tramitación de la ley, por lo tanto está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso nacional de Chile, e introduce una norma nueva que deberá observarse en la tramitación de la ley”.

En el caso peruano, la ratificación del Convenio 169 OIT fue anterior a la promulgación del Reglamento del Congreso, por tal motivo, siendo el Convenio una norma de rango constitucional, todas las normas inferiores deben adecuarse a su contenido, de no hacerlo se podría poner en duda su constitucionalidad. En el caso del Reglamento, específicamente, respecto del derecho a la Consulta Previa, deberá disponer las reglas de su procedimiento y el órgano interno encargado de aplicarla.

De no efectuarse la Consulta Previa en el Congreso de la República, cualquier Ley expedida -no solamente las referidas a sus tierras- que afecte a los pueblos indígenas podría ser susceptible de que se declare inconstitucional, tal como ocurrió en Colombia, cuando su Corte Constitucional declaró inexequible la “Ley Forestal” por no haberse efectuado la consulta a los pueblos indígenas.

La recepción de opiniones sobre un “Proyecto de Ley” que se efectúan en las Comisiones del Congreso, no constituye el derecho de Consulta, sino el de participación. En tanto que, las Consultas deben cumplir con ciertos requisitos de validez que han sido desarrollados en base a la doctrina y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tomamos en consideración lo sugerido por la Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas, que recomienda la creación de una comisión multipartidaria encargada de efectuar la Consulta Previa en el Congreso. Al ser en el Congreso y no, como señalan algunos congresistas, por parte de la ONPE, dicha consulta no excluye la obligación de consultar que corresponde al Ejecutivo, en su papel de colegislador y promotor-ejecutor de medidas políticas- administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas. Por eso, en las comisiones de Constitución y de Pueblos Andinos, hay sendos proyectos para implementar la consulta, uno para el Poder Legislativo (PL. 3344-2008-CR) y otro para el Poder Ejecutivo (PL. 3370-2008-DP) ya que se trata de procedimientos diferentes.

Por la naturaleza de la Consulta, que está basada en el dialogo intercultural, no corresponde ser aplicada por un órgano especializado en determinar mayorías, como la ONPE. La Consulta no busca establecer un Sí o un No. Busca lograr consensos, por lo tanto corresponde ser aplicada por el sector y nivel que, directamente, dará la medida que pueda afectar a los pueblos indígenas.

En el caso del Parlamento, teniendo en cuenta su estructura, se recomienda una Comisión Multipartidaria especial, de carácter permanente. Una instancia técnica podría responder a distintas presiones. Mientras que, corresponde a las responsabilidades de los congresistas, velar por los intereses de los pueblos indígenas, en todas y cada una de las decisiones parlamentarias. Por otro lado, los resultados de la Consulta deben ser plasmados en un documento, constituirían un instrumento procesal parlamentario; es decir, un medio real y formal de vinculación funcional del Parlamento con otras instancias, al plasmar las decisiones internas del Congreso. La vinculación del Parlamento con los pueblos indígenas a través de la Consulta, debe revestirse de formalidad.

3.2. Sobre el control por omisión
Inicialmente debemos citar a Jesús Casal, quien señala que “…la omisión legislativa inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión, se produce cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o el que se haya fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto, expresa o implícitamente por la Constitución, o cuando, en cumplimiento de la función legislativa , se dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exigía” .

Por otra parte Gerardo Eto Cruz, señala que “la inconstitucionalidad por omisión, es la que resulta por el silencio o la inercia de cualquier órgano de poder, el cual deja hacer o practicar un mandamiento expreso de la Constitución en un tiempo razonable, ocasionando por ello perjuicio, expandiendo un efecto dañino a todas las personas que podrían invocar a su favor la norma constitucional aún no reglamentada por el legislador” .

Sigue: “las únicas que generarían la inconstitucionalidad por omisión serían las normas de carácter programático que requieren de una debida legislación para que puedan aplicarse. Es necesario ir avanzando en que también por sus omisiones, particularmente cuando causen perjuicio concreto a las personas en materia de derechos constitucionales, el perjudicado podría tener llano el camino para cativar el proceso”.

Sobre ello podemos preguntarnos, que sucede si un grupo de personas afectadas en su derecho constitucional por la inacción del poder político, interpone una acción de garantía solicitando la protección efectiva a su derecho. Por ejemplo, suponiendo que efectivamente se ha configurado vulneración de algún derecho que reconocido constitucionalmente no ha sido desarrollado o no ha sido aún reglamentado por la administración impidiendo con ello el goce efectivo del derecho. ¿Qué podría ordenar el Tribunal Constitucional?, de fallar fundada la acción ¿podría obligar al órgano Legislativo a emitir la correspondiente norma?, ¿podría obligar al órgano Ejecutivo a que expida el acto o la norma a la que está obligado por la Constitución o por la ley?. Y de no ser emitida, ¿podría el Tribunal Constitucional arrogarse la facultad de emitir la ley o de reglamentar las leyes?

Como bien señala el profesor Luis Castillo Córdova, este intento parece inútil en el seno de un Estado democrático de Derecho, el cual exige respetar el principio constitucional de división de poderes, por el cual los diferentes órganos constitucionales…tienen atribuciones determinadas competencias que sólo podrían ser ejercitadas por el órgano titular de la misma .

Hay constituciones que admiten el control constitucional por omisión. –la de Portugal es un ejemplo (Art. 283) pero sólo se limita, ante esta eventualidad, a que el Tribunal Constitucional lo haga de conocimiento del Parlamento-. Reconoce Néstor Sagües que en diversos Estados el control no recae sobre la mora en el dictado de las normas, sino sobre la inacción estatal para ejecutar ciertos actos administrativos que, en nuestro caso, intenta resolver la acción de cumplimiento.

El propio Tribunal Constitucional lo ha advertido, la inaplicación de una ley “no se realiza en forma abstracta, sino como resultado de la existencia de una situación concreta, cuya dilucidación exige la aplicación de una norma legal o con rango de ley” . Debemos entender que la idea de la inconstitucionalidad por omisión va en el sentido de que, la falta de una norma reglamentaria o de desarrollo constitucional, impide a una persona satisfacer un derecho, se incurre en error porque no se trata de una “inconstitucionalidad”, sino de un incumplimiento a un mandato constitucional: hacer la ley.

Las sentencias de los Tribunales Constitucionales sobre inconstitucionalidad por omisión pueden ser declarativas o exhortativas, que constatan la inconstitucionalidad por omisión y lo comunican al órgano legislativo para que tome las medidas del caso o de recomendación al legislador llamadas también apelativas.

Por otro lado, la doctrina también ha reconocido sentencias que indican al legislador cómo regular una materia determinada, sobre ello podemos distinguir tres tipos de sentencias: a) las que constatan la omisión del legislador; b) las recomiendan al legislador que legisle sobre una determinada materia, porque así lo exige la Ley Fundamental o se desprende de la naturaleza del precepto para que sea eficaz, y c) las que junto con recomendar que se legisle le indican al legislador cuál debe ser el contenido de la ley.

No podemos olvidar, que las sentencias que se pronuncian sobre la inercia del legislador son de recomendación, exhortación al legislador o aditivas, que señalan el contenido de la ley que debe dictarse.

3.2.1. Revisando la legislación comparada
Siguiendo el estudio de Luz Bulnes , en la actualidad la acción de inconstitucionalidad por omisión la encontramos en el Derecho Constitucional de Portugal, y en los siguientes países americanos; Brasil, Venezuela y Costa Rica.

- En Portugal la Constitución contempla la procedencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión solamente en el caso del silencio del legislador cuando se requieren normas para dar eficacia a preceptos constitucionales que sin el desarrollo legislativo no pueden ser aplicados.

- En Brasil la Constitución de 1988 contempla la inconstitucionalidad por omisión en un sentido amplio y tratándose de la omisión del órgano legislativo el Tribunal Supremo se limita a dictar una sentencia declarativa que establezca la omisión con objeto que ésta se corrija.

- En Costa Rica el Derecho Constitucional contempla la acción de inconstitucionalidad por omisión y su regulación se asemeja a la contemplada en el Derecho Constitucional brasileño.

- En la Constitución de Venezuela de 1999 se establece la institución de la inconstitucionalidad por omisión en que incurre el poder legislativo cuando no ha dictado las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución o las haya dictado en forma incompleta, y de ser necesario la sentencia determina la inconstitucionalidad de la conducta negativa o inercia del legislador y le señala un plazo para corregir la inconstitucionalidad declarada.

- En España la inconstitucionalidad por omisión no la contempla el ordenamiento jurídico español, pero el Tribunal Constitucional ha admitido su existencia cuando la Constitución impone al legislador la obligación de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace en el plazo señalado o en un tiempo razonable. De ser necesario el tribunal Supremo podrá indicar los “lineamientos de su corrección”, los que quedan al arbitrio del órgano jurisdiccional.

IV. A MANERA DE CONCLUSIONES
Los Tribunales Constitucionales tienen como misión resguardar el principio de la supremacía constitucional, el que no solamente requiere de la consagración constitucional, sino que también de acuerdo con las nuevas tendencias debe complementarse con la acción de los distintos órganos constitucionales. Se exige la voluntad de cumplir la Constitución y de castigar las infracciones a ella, las que pueden producirse por acciones de los órganos legislativos o por omisiones a ellos.

Como bien señala Alfredo Quispe Correa, la posibilidad que los ordenamientos jurídicos positivos le den al Tribunal Constitucional la facultad de declarar la inconstitucionalidad por omisión atentaría contra el principio clásico de separación de funciones, que aunque se haya atenuado en el mundo moderno, es uno de los pilares de la democracia y del estado de derecho.

El desarrollo de la declaración de la inconstitucionalidad por omisión en la doctrina constitucional y en el reconocimiento de esta facultad a los Tribunales Constitucionales frente a los silencios legislativos, se justifica en las normas programáticas, como es el caso de la Constitución de Portugal. Sobre este supuesto y en base al Decreto Legislativo analizado, considerando su implicancia y sus alcances, podríamos preguntarnos ¿es posible, ante tal situación pensar en un control de constitucionalidad por omisión del Estado?, creemos que la puerta esta abierta, si bien es cierto, la aplicación del control por omisión no se hará en forma inmediata, nuestra propia historia y realidad responde que es un camino a seguir, sólo hay que esperar se den las condiciones necesarias y un mayor desarrollo jurisprudencial y doctrinario.

Si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico positivo no contempla ni la posibilidad de la inconstitucionalidad por omisión ni la acción para solicitar esta declaración, y si encontramos declaraciones de inconstitucionalidad sustentadas en la inercia del legislador, en la jurisprudencia de la jurisdicción constitucional, ello representa la adopción de nuevas doctrinas a darle efectividad a los derechos y a los valores constitucionales.

Lima, diciembre de 2009.