INFORME FINAL DE LA COMSIÓN DE ESTUDIO Y REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Lima, 30 de noviembre de 2010

Sra. Dra.
ROSARIO FERNÁNDEZ
Ministra de Justicia
Presente.

De mi consideración:

Me es grato dirigirle la presente en mi calidad de Presidente de la "Comisión de Estudio y Análisis del Código Procesal Constitucional” que el Ministerio de Justicia tuvo a bien conformar durante la gestión del Dr. Aurelio Pastor Valdivieso, para hacerle llegar el Informe Final preparado por la Comisión, que contiene el proyecto de reforma de varias disposiciones del referido Código. Nos hemos excedido del plazo que nos fuera concedido, pero ello se debió a la envergadura del encargo y la necesidad de coordinar criterios sobre temas juridicamente sensibles..

A continuación enumeramos los antecedentes y metodología de trabajo, así como algunos de los temas que fueron analizados por la Comisión y que se recogen en el Informe Final.

I. CONVOCATORIA Y CONFORMACION DE LA COMISIÓN

Mediante Resolución Ministerial Nº 0201-2009 –JUS, de fecha 20 de octubre de 2009, se creó la “Comisión de Estudio y Análisis del Código Procesal Constitucional”, encargada de proponer iniciativas de reforma legislativa y/o constitucional, con el propósito de optimizar los instrumentos de defensa de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. Se fijó un plazo de 90 días calendario a partir de la fecha de su instalación, con el encargo de presentar al Ministerio de Justicia las iniciativas y propuestas que se considerasen pertinentes.

Su conformación es la siguiente:

Dr. Domingo García Belaunde, Presidente
Dr. Juan F. Monroy Gálvez
Dr. Arsenio Oré Guardia
Dr. Alberto Borea Odría
Dr. Jorge Luis Cáceres Arce
Dr. Aníbal Quiroga León
Dr. José F. Palomino Manchego
Dr. Nelson Ramírez Jiménez
Dr. Ernesto Blume Fortíni
Dr. Juan Carlos Morón Urbina
Dr. Natale Amprimo Plá

Con posterioridad y mediante Resolución Ministerial Nº 0079–2010–JUS, se incorporó a ella al Dr. Luis F. Castillo Córdova.

Como personal de apoyo se nombró a los Dres:

Edgar Carpio Marcos : Secretario Técnico de la Comisión.
Jhonny Tupayachi Sotomayor : Secretario Técnico Adjunto de la Comisión

Con fecha 21 de enero del año en curso, en el despacho del Ministro de Justicia, se llevó a cabo la instalación y primera sesión de la Comisión, con la presencia del Dr. Aurelio Pastor, Ministro de Justicia en ese momento, quien declaró formalmente instalada la misma.

II. DE LA METODOLOGIA DE TRABAJO Y DE LOS GRUPOS DE TRABAJO

El Presidente de la Comisión consideró necesario fijar la metodología de trabajo y distribuir tareas entre sus miembros, así como los plazos en que debían cumplimentar los encargos. Se acordó formar Subcomisiones de trabajo, que son las que se detallan a continuación:

1. Tema : Titulo Preliminar y Principios Generales.
Integrantes : Dr. Aníbal Quiroga León
Dr. Nelson Ramírez Jiménez

2. Tema : Disposiciones Generales. Procesos de tutela de Derechos
Integrantes : Dr. Alberto Borea Odría
Dr. Natale Amprimo Plá

3. Tema : Procesos de tutela de Derechos.

3.1. Tema : Habeas Corpus.
Integrantes : Dr. Arsenio Oré Guardia
Dr. Alberto Borea Odría

3.2. Tema : Proceso de Amparo.
Integrantes : Dr. Alberto Borea Odría
Dr. Natale Amprimo Plá

3.3. Tema : Habeas Data.
Integrante : Dr. Juan Carlos Morón Urbina

3.4. Tema : Proceso de Cumplimiento.
Integrantes: Dr. Jorge Luis Cáceres Arce
Dr. Juan Carlos Morón Urbina

4. Tema : Disposiciones Generales de procesos orgánicos.
Integrantes : Dr. Ernesto Blume Fortini
Dr. Jorge Luís Cáceres Arce

5. Tema : Procesos Orgánicos.

5.1. Tema : Proceso de Inconstitucionalidad.
Integrantes : Dr. Jorge Luís Cáceres Arce
Dr. Ernesto Blume Fortini
Dr. José F. Palomino Manchego

5.2. Tema : Acción Popular.
Integrantes : Dr. Ernesto Blume Fortini
Dr. Juan Carlos Morón Urbina

5.3. Tema : Proceso Competencial
Integrante : Dr. Ernesto Blume Fortini

6. Tema : Cumplimiento de Sentencias.
Integrante : Dr. Aníbal Quiroga León

7. Tema : Jurisdicción Supranacional.
Integrantes : Dr. Aníbal Quiroga León
Dr. Alberto Borea Odría

Debo precisar que por razones de fuerza mayor, el Dr. Juan F. Monroy Gálvez no ha podido participar en el desarrollo de las sesiones, dejando constancia de ello al Presidente de la Comisión en su oportunidad. Por otra parte, la participación del Dr. Luis Castillo Córdoba fue por vía electrónica (dado que su residencia habitual es la ciudad de Piura), quien enviaba sus comentarios a los puntos a debatir en la agenda programada para cada sesión. En el caso del Dr. Jorge Luís Cáceres Arce, quien reside en la ciudad de Arequipa, colaboró igualmente por vía electrónica, pero vino a Lima en la sesión correspondiente en que se trataron los temas bajo su responsabilidad.

III. OPINIONES SOLICITADAS E INCORPORACION DE NUEVOS MIEMBROS

La Comisión acordó enviar comunicaciones a la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores de todo el país, Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, Colegio de Abogados de Lima, Colegio de Abogados del Cusco, Colegio de Abogados de Tacna, Colegio de Abogados de Piura, Colegio de Abogados de Trujillo, Colegio de Abogados de Arequipa, Defensoría del Pueblo, Jurado Nacional de Elecciones, Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales y Universidades Privadas de todo el país con más de 30 años de antigüedad, solicitándoles su colaboración. Se enviaron más de cincuenta comunicaciones en ese sentido.

Por Resolución Ministerial Nº 0019 - 2010 – JUS, de fecha 22 de enero de 2010, se designó al Dr. Edgar Carpio Marcos como Secretario Técnico de la Comisión.

Dado el escaso tiempo que se otorgó a la Comisión para la revisión y formulación de propuestas sobre el Código Procesal Constitucional, se solicitó la ampliación del plazo para la entrega del informe final de la Comisión, la que fue coordinada con el Dr. Víctor García Toma, Ministro de Justicia en ese entonces, mediante Resolución Ministerial núm. 0079 – 2010 – JUS de fecha 21 de abril de 2010.

Adicionalmente, la Comisión solicitó el nombramiento del Dr. Jhonny Tupayachi Sotomayor como Secretario Técnico Adjunto de la Comisión, quien fue designado mediante Resolución Directoral Nº 007-2010-JUS/DNAJ, de fecha 21 de abril de año en curso.

La mayoria de las reuniones de la Comisión se llevaron a cabo en el local del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, agradeciendo el apoyo brindado por su Director, Dr. Gerardo Eto Cruz, quien también participó en las sesiones en calidad de observador.

Se recibieron sugerencias y aportes de: Corte Superior de Justicia de Lima, Octavo Juzgado Constitucional de Lima, Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, Corte Superior de Justicia de Tumbes, Editora Perú, Academia de la Magistratura, Corte Superior de Justicia del Cusco, Universidad San Martín de Porres, Colegio de Abogados de Arequipa, Corte Superior de Justicia de Amazonas, Corte Superior de Justicia de Huaura, Corte Superior de Justicia de Tacna, Ministerio Público (a través de la Fiscalía Suprema en lo Civil), Corte Superior de Justicia de La Libertad y Corte Superior de Justicia de Ucayali. A título personal y por propia iniciativa, se recibieron colaboraciones del Dr. Elvito Rodríguez Domínguez, Dra. Silvia Libertad Flores Viamont y Dr. Fernando Bustamante Zegarra. Se adjuntan como anexos dicha correspondencia.

La Comisión ha sesionado en pleno en 13 oportunidades, donde se ha recibido el aporte y sustentación de cada uno de sus miembros. Se debatió cada propuesta y en los casos de opiniones divergentes se sometió a votación determinados temas. Debemos agradecer la activa y eficiente participación de la Sra. Luz Benites, representante del Ministerio de Justicia, quien apoyó a la Comisión no solo con las coordinaciones respectivas, sino también con la preparación y envío de las comunicaciones, el control de asistencias, así como el cumplimiento de diversos encargos de orden administrativo. Para tales efectos, asistió a todas las sesiones de la Comisión.

Terminado el debate y aprobadas por el Pleno las propuestas presentadas, se acordó conformar un Sub grupo de trabajo, denominado “Sub Comisión revisora y redactora”, cuyo trabajo era revisar la redacción de las propuestas aprobadas y afinar algunos detalles, así como revisar concordancias y subsanar omisiones que pudieran existir. Este Sub grupo estuvo integrado por el Presidente de la Comisión, Dr. Domingo García Belaunde e integrado por los doctores Nelson Ramírez Jiménez, José F. Palomino Manchego y Juan Carlos Morón Urbina, contando con el apoyo del Dr. Jhonny Tupayachi Sotomayor.

La Sub Comisión tuvo siete sesiones, en la cuales se corrigieron algunas contradicciones del texto aprobado, se subsanaron varias omisiones detectadas y se introdujeron algunos ajustes, los que fueron puestos en conocimiento de los miembros de la Comisión, quienes a través de comunicaciones escritas y electrónicas, participaron activamente en esta etapa final.

Fruto de todo ello es el texto final de propuestas de reforma que se acompaña a la presente y que presentamos a su Despacho. Cabe anotar que cada una de las propuestas que se formulan fueron objeto de un análisis detenido por cada uno de sus miembros, siendo casi todas ellas aprobadas por unanimidad, salvo en algunos casos en que esto no se alcanzó. En tal sentido, se quiere dejar expresa constancia que los miembros de la Comisión no se identifican necesariamente con todos y cada uno de los puntos aprobados y que constan en el Informe final, pero si representa un texto de consenso que deja a salvo las discrepancias eventuales que existen o puedan existir y que algunos de sus miembros mantienen o pueden mantener en el futuro.

IV. PROPUESTAS DE REFORMA AL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A efectos de resaltar las principales propuestas de la Comisión, procedemos a detallarlas en el siguiente orden:

4.1. Título Preliminar de CPC.

- Es de conocimiento general la recargada carga procesal que tiene el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, pero ello, no puede significar excusa para la demora en resolver casos de urgencia, que merecen ser priorizados, por lo que se adiciona el principio de urgencia en la tramitación y resolución de las causas. (art. III)

- El reconocimiento de la vinculatoriedad de las sentencias emitidas por órganos supranacionales y la interpretación en base al principio pro homine, constituyen una garantía para la mayor protección de los derechos constitucionales. (Art. V).

- La incorporación del precedente vinculante a la jurisdicción constitucional es de gran valía al momento de homogenizar la jurisprudencia y preceptos establecidos por el Tribunal Constitucional. Pero también es necesario establecer mecanismos precisos al momento de emitir un precedente vinculante, siendo potestad única del Pleno del Tribunal Constitucional y no de las salas, con lo cual, su expedición requerirá de un mayor debate entre los magistrados. (art. VII)

4.2. Disposiciones generales de los procesos de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento.
- La impunidad por la afectación de los derechos constitucionales merece protección del Estado. Por eso se faculta al afectado a iniciar acciones que correspondan a la naturaleza del agravio, como también se permite al Juez la remisión de los actuados al Fiscal Penal correspondiente para determinar la eventual sanción penal. (art. 1º).

- La delimitación de la legalidad normativa se hace necesaria cuando parte de la invocación de una norma que contraviene la Constitución, más aún, la protección de los derechos fundamentales por la afectación de una norma infralegal, es propia de protección mediante los procesos de Amparo y Acción Popular, de darse el caso. (art. 3º)

- Amparo contra resoluciones judiciales. Se ha establecido un procedimiento diferente para estos casos, que entendemos será más acorde con las jerarquias del Poder Judicial y la necesidad de ajustar las competencias.

- El requerimiento de rectificación al Director del medio que atente contra el honor del afectado como requisito para iniciar un proceso de Habeas Data. Se destaca la improcedencia de procesos constitucionales entre entidades públicas. (art. 5º)

- Dada las condiciones de rotación o variabilidad en el ejercicio del cargo de los funcionarios públicos, y frente a su responsabilidad en procesos constitucionales, se estipula que la notificación se hará en el domicilio consignado en su documento nacional de identidad o carnet de extranjería, a fin de evitar la evasión de responsabilidades que pudieran derivar de una notificación incorrecta (art. 7º)

- A efecto de hacer más efectivo el proceso, se ha establecido:
 Se faculta al Juez a ordenar la exhibición de documentos. En caso que se trate de entidades estatales, puede apersonarse a ella, de ser necesario.
 En base al principio de celeridad procesal. (art. 8º) se establece que las excepciones y defensas previas se resuelven en la sentencia, en los procesos de Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento. (art. 9º).
 La integración de decisiones puede darse en cualquier grado o instancia, incluido el Tribunal Constitucional, frente a las omisiones existentes.
 Se limita el conocimiento del Hábeas Corpus al juez penal del mismo distrito judicial en el que se dictó la resolución cuestionada o quien haga sus veces. (art. 12º)
 Se sanciona los actos dilatorios previstos en el artículo 112º del Código Procesal Civil, con una multa no menor de veinte ni mayor de sesenta unidades de referencia procesal. (art. 13º)

- Se hacen diversas precisiones sobre las medidas cautelares y la actuación de sentencia, de la que existe jurisprudencia constitucional, que hemos tratado de seguir.

4.3. Proceso de Hábeas Corpus.
 Se precisa el lugar donde se puede presentar una demanda de Hábeas Corpus, ya sea en donde se haya ejecutado la medida, o se haya dictado o donde tenga su domicilio el afectado. (Art. 28º).
 Se corrige el error de numeración del artículo 33º.
 Se establece la elevación de los autos de primera a segunda instancia automáticamente en la fecha de apelación, independientemente del envío de las notificaciones que correspondan. (art. 36º)

4.4. Proceso de Amparo.
- Se establece :
 La obligación del juez de integrar a los terceros no emplazados en un proceso de Amparo, siempre y cuando la decisión que se adopte los vaya a afectar. (art. 43º).
 Se considera el hecho que el afectado haya solicitado aclaración, integración o corrección, caso en el cual se computa el plazo para interponer la demanda, desde que se notifica o publica su denegación. (art. 44º)
 Establecida la improcedencia liminar, la resolución debe ser notificada a todas las partes, debiendo adjuntarse la demanda y todos sus recaudos, precisando que en ningún caso se rechazará la demanda por causales de improcedencia establecida en otras leyes. (art. 47º).
 Para evitar la denegación de la demanda por ambigüedad, puede solicitarse la aclaración de la demanda en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de declararse improcedente. (art. 48).
 Procede el desistimiento, tanto del proceso como de la pretensión. La acumulación es obligatoria cuando se trata de procesos en los que se discute la defensa de los mismos intereses difusos. (art. 49 y 50º).
 Si el Amparo se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior respectiva, la cual designará a uno de sus miembros. La procedencia de la misma se deberá resolver en el plazo de cinco días de interpuesta la demanda. (art. 51º)
 Se mejora la redacción correspondiente al artículo 53º (trámite del Amparo), estableciendo la posibilidad de subsanar los defectos en la relación procesal. Caso contrario, se declarará improcedente la demanda.
 Ante la incorporación de un litisconsorte, el juez ordenará se le notifique las resoluciones que se emitan a partir del apersonamiento. (art. 54º).
 La apelación de una sentencia no requiere fundamentación. (art. 57º).
 Los abogados tienen derecho a un tiempo razonable para expresar con suficiencia los fundamentos de su posición en la audiencia de vista de la causa. Las discordias serán notificadas a las partes mediante resolución, señalándose también la fecha y hora para la nueva vista. (art. 58º).
 Se precisa el Amparo contra resoluciones judiciales. (Art. 58º)
 Se establce un proceso constitucional extraordinario. (Se incorpora el art. 59º - A)
 Se incorporan reglas que deberán ser aplicadas al momento de interponerse el proceso de Amparo Electoral. (art. 59º - B)
 Frente a la denegatoria del pedido ante segunda instancia, en caso de represión de actos homogéneos, se podrá interponer Recurso de Agravio Constitucional. (art. 60º)
 Las notificaciones deben ser por escrito y bajo cargo, y no solo por la página web. Entendemos que èsta es una corruptela que debe enmendarse y no está permitida por el Código Procesal Constitucional. Puede implementarse la notificación electrónica, previo señalamiento de una casilla procesal para tales efectos.

4.5. Proceso de Hábeas Data.

 Es procedente el Hábeas Data, frente a afectaciones expresas u omisiones, renuncia o retardo por el demandado, así como las decisiones denegatorias fundadas en exigencias irracionales. (art. 61º).
 Se incorpora y se amplía la legitimidad a representantes, herederos y en caso de personas jurídicas, a su representante legal o apoderado designado al efecto. (art. 61º – A).
 Se especifica la procedencia de medidas cautelares que tengan por objeto la suspensión provisional de la difusión del dato o información sometida a litigio, cuando esta pueda causar un daño irreparable. (art. 63º - A)

4.6. Proceso de Acción Popular.

- Se ha delimitado los efectos de la retroactividad de la sentencia, quedando sin efecto la norma desde la fecha de la interposición de la demanda, exceptuando la norma de contenido tributario, en cuyo caso la Sala determinará sus efectos temporales.
- Es procedente la medida cautelar cuando la inconstitucionalidad de la norma cuestionada fuera notoria y directa y así lo considere la Sala competente.
- Se establece la obligatoriedad de la difusión de las sentencias estimativas, en la página web del Ministerio de Justicia y del Poder Judicial, al margen de su publicación en el diario oficial.

4.7. Disposiciones generales a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional.

- Antes de pronunciar sentencia, el Tribunal Constitucional, deberá subsanar cualquier vicio de procedimiento, sin perjuicio de la integración de su decisión.
- De existir discordia en la sentencia del Tribunal Constitucional, las aclaraciones serán resueltas por los magistrados que hicieron resolución, la cual debe ser resuelta en el plazo de diez días. Si este plazo no fuese respetado, lo resuelto carece de efecto vinculante para las partes.


V. CONCLUSIONES

 La importancia de los procesos constitucionales y la manera como se hacen efectivos, ha sido la prioridad de la Comisión, tratando al mismo tiempo que no sean desnaturalizados.

 Como todo cuerpo normativo es perfectible, los aportes que se consignan en las propuestas de reforma al Código se sustentan en la necesidad de hacer más operativos los procesos constitucionales, propuestas que han surgido de la praxis judicial y de la interpretación de la norma, elementos que el legislador al momento de dar la norma en revisión, no contempló por diversas razones, y que ahora se pretende remediar, habida cuenta de la experiencia de estos últimos años.

En cualquier caso, creemos que el trabajo de la Comisión que me honro en presidir, significa un avance importante en relación con lo existente.


Atentamente


Domingo García Belaunde
Presidente
Comisión de “Estudio y análisis del Código Procesal Constitucional”

CÓMO PERRO DEL HORTELANO: REVISANDO LA MATERIA ELECTORAL

La autonomía de la jurisdicción electoral en nuestro país es un tema discutido, la manzana de la discordia es la posibilidad que las resoluciones del JNE puedan ser –o no- sometidas a control constitucional por parte del TC, vía procesos constitucionales. El JNE sostiene que sus resoluciones no son revisables, por su parte, la jurisprudencia del TC ha interpretado que no puede haber ningún acto o medida de los poderes públicos que esté exento de eventual control constitucional, como consecuencia de la primacía de la Constitución; por tanto, considera que los artículos 142º y 181º de la Constitución, deben ser interpretados en concordancia con otras disposiciones constitucionales lo cual ha sido desarrollado mediante los expedientes N° 5854-2005-AA y posteriormente el N° 0007-2007-AI, donde se justifica la revisión de los fallos electorales siempre que estos vulneren derechos fundamentales.

Si el TC tiene diversos problemas en razón a sus polémicas sentencias, el JNE no esta excepto de la misma situación, pero con mayor crisis. El JNE no garantiza una adecuada administración de justicia electoral, la cual, se reflejada desde sus instancias primarias como son los jurados electorales especiales de provincias (JEE), -cuya conformación no es la más adecuada- dos de sus tres miembros no son abogados, evidenciando la carencia de criterio jurídico al momento de resolver las tachas en la etapa electoral, lo cual recarga al JNE como órgano revisor de las mismas.

Por otra parte, el JNE tampoco brinda las garantías necesarias al resolver la materia electoral bajo su competencia e instancia definitiva, dado que, su Pleno resuelve en primera y segunda instancia la materia electoral, ello, gracias al recurso extraordinario que contempla su regulación interna. En el caso de Alex Kouri, al tener una resolución que declara fundada la tacha interpuesta en su contra, y frente a una inminente apelación, será el propio pleno del JNE quién resuelva sobre el mismo asunto visto con anterioridad, cabe preguntarnos: ¿será posible que tres de sus cinco magistrados se desdigan y cambien de opinión frente a una apelación?, ¿no se contraviene el derecho al juez imparcial y a la pluralidad de instancias?, creemos que esta tarea es difícil de lograr, más aún, en el plazo de tres días.

No estamos a favor de Alex Kouri, pero también nos ponemos en los zapatos de muchos candidatos que esperan el tardío pero ansiado fallo, que les de luz verde en el proceso electoral. Sobre lo dicho, podemos mencionar diversos casos entre ellos a Susana Higuchi cuyo caso llego a la Corte Interamericana de Derecho Humanos (pero que fuese resuelto después de las elecciones), el emblemático caso Castillo Chirinos, donde se resolvió prematuramente y sin agotar la cosa juzgada, y muchos otros casos, donde gracias a la sustracción de la materia no comprometió los resultados electorales, pero si dejo indefenso los derechos políticos de muchos ciudadanos.

Si bien dicen que la democracia es un proceso costoso, la materia electoral también lo es, interponer un tacha nos cuesta S/. 900.00, cabe preguntarnos si en jurisdicciones de limitados recursos económicos, que se enfrenten a candidaturas cuestionadas pero no observadas por el JNE, ¿deben éstas asumir el pasivo de la falta de recursos económicos?, ¿se justifica el evitar la carga procesal del JNE con aranceles elevados?, creemos necesario mejorar la administración de la justicia electoral, recomponer sus instancias y acercar más a la sociedad una institución que ha olvidado que su poder nace del pueblo.

CUANDO EL TERROR ENTRA A LAS AULAS:

¡NO SE PERDONA, TAMPOCO SE OLVIDA!
Después del reportaje de televisión que reveló que de 1.038 subversivos excarcelados, 454 trabajan en el sector educación y 104 son profesores de colegios estatales en Lima y Callao, se cuestionó la posibilidad que profesores con antecedentes penales, por delito de terrorismo puedan desenvolverse en el sector educación.

Frente a este “caos moral y pedagógico” el Ministro de Educación conjuntamente con el Presidente de la República, emitieron el Decreto Supremo N° 019-2010-ED, el mismo que establece medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del sector educación, cualquiera sea su régimen laboral y contractual.

Los docentes del sector educación que participen de actos de proselitismo, instigación, reclutamiento o apología del terrorismo serán destituidos porque incurrirán en una “falta muy grave”, según el decreto supremo publicado hace algunos días, el cual establece también que los profesores condenados por dichos delitos no podrán reingresar al magisterio.

Por otra parte, dispone que la autoridad educativa o administrativa que reciban denuncias o información sobre dichos actos deben poner de conocimiento al Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) o Dirección Regional de Educación (DRE), para iniciar las acciones administrativas, como también ante la comisaría y el Ministerio Público del sector, “si se trata de un docente, este será puesto inmediatamente a disposición de la oficina de personal, o la que haga las veces, no pudiendo por ningún motivo dictar clases ni permanecer en la institución educativa”, señala la norma.

El Decreto Supremo también señala que los condenados por delitos vinculados al terrorismo “no podrán ingresar ni reingresar al servicio (del sector Educación), aún cuando hayan sido declarados rehabilitados por la autoridad jurisdiccional correspondiente”.

Si bien nadie puede estar a favor del terrorismo es necesario tomar en consideración los siguientes supuestos:

 Podría devenir en inconstitucional que no se reponga en un puesto a una persona destituida por una acusación luego que se demuestre su inocencia en sede judicial. Eso es bueno aclararlo, debido a que existen personas que sufrieron prisión por terrorismo, pero luego fueron indultados debido a que las denuncias eran infundadas. Estas personas también fueron condenadas, y de acuerdo con el Decreto Supremo, estarían impedidas de ejercer la docencia, ya que el texto no hace distinciones.

 Ese es el caso de la prohibición de que ingresen al sistema educativo los que en su momento fueron condenados por terrorismo. La Constitución afirma que uno de los propósitos del régimen penitenciario es reincorporar al sentenciado a la sociedad. No es razonable que las sanciones impuestas por el Ministerio de Justicia por presunta participación en la subversión se mantengan a pesar de que el acusado sea absuelto en un juicio.

Por otra parte, estamos convencidos que se contravienen normas constitucionales como:

 La propia Constitución establece garantías que protegen a los ciudadanos, tal es el caso del Art. 2° Inc.15 que establece el derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, lo cual es una garantía para quiénes ya vienen laborando antes del mencionado decreto Supremo.

 Por otra parte, la sindicación o investigación no puede ser motivo para una sanción administrativa, ello deviene en inconstitucional, puesto que contraviene el derecho a la seguridad personal (Art. 2° Inc. 24. Lit. e,), el mismo que considera que toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

 La restricción laboral fundante en la norma emitida, contraviene lo señalado en el Art. 22 de la Constitución, “el trabajo es un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Al restringir el ejercicio de la docencia a los ex sentenciados por terrorismo, se esta limitando dicho derecho, no siendo válida una interpretación manipulativa de la norma constitucional, la cual debe ser interpretada en forma conjunta.

 Por último, podemos mencionar lo señalado en el Art. 139° Inc. 22, que establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. La sanción impuesta por el Ministerio de Justicia, desconoce los fines que la propia Constitución otorga a la pena, además que no se puede sancionar doblemente por la comisión de un delito, ello en base al principio “Ne bis in idem”.

Los Convenios Internacionales, recogen de una u otra forma el concepto del ne bis in idem.

 Tenemos por ejemplo la cláusula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica” que señala que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. De igual manera, la cláusula 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

 También es bueno resaltar la sentencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la señora Loayza, quien fue procesada por delito de Traición a la Patria en el Fuero Militar, habiendo sido absuelta por el Consejo Supremo de Justicia Militar al no haberse acreditado que había cometido dicho delito. En mérito a esta absolución, se dispuso que dicha persona debía pasar al fuero civil, porque existía elementos de juicio del delito de terrorismo. El Tribunal Especial sin rostro del Fuero Común condenó a la señora Loayza a la pena de 20 años de pena privativa de libertad por delito de terrorismo. Una de las conclusiones, (numeral 77) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue, que al ser juzgada en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó la garantía judicial establecida en el artículo 8.4 de la Convención Americana, es decir el principio del ne bis in idem. Con esta sentencia, lo que se protege es la prohibición de doble sometimiento o doble persecución, lo que implica que el Estado tiene una sola oportunidad de instruir un procedimiento contra el sujeto que ha violado las normas de protección “del orden social”.

Estoy convencido en base no sólo a principios que sustentan y fortalecen la protección a los Derechos Humanos, sino también en base a principios constitucionales que la norma propuesta es inconstitucional. Puede justificarse la intensión del Estado en emitir la norma comentada, en base a la necesidad de proteger a los educandos que podrían verse expuestos a acciones proselitistas, desde el punto de vista del Estado, lo que está en juego es la formación de los niños, los cuales todavía no tienen criterio suficiente para discernir entre los distintos mensajes que reciben por parte de sus educadores.

No debemos olvidar que la actividad profesional del profesor se da en el marco de un derecho fundamental, de la mayor importancia para la sociedad, como es la educación, que al mismo tiempo es un servicio público vinculado al desarrollo de la persona, particularmente de los niños, el mismo que merece las garantías necesarias y la protección debida, pero también no debemos dejar de ver el otro lado de la relación, quien es el docente, que muy lejos de su pasado y frente a un eficiente trabajo en el presente (siendo esta la excepción) no debe ser marginado ni discriminado.

Bajo las consideraciones anteriores no sería un contrasentido que el Estado implemente medidas para defender el sistema educativo, pues es uno de los espacios desde los cuales los grupos terroristas buscan destruir el sistema, siendo la educación el más sensible.

Sin embargo, las medidas establecidas por la norma son cuestionables desde el punto de vista constitucional, pues viola el debido procedimiento y la presunción de inocencia, no establece un claro procedimiento para la determinación de la “falta grave”, más aún, desnaturaliza el deber y obligación del respeto a la dignidad de la persona, ¿no es el Estado el primer llamado a respetar ello?, ¿no es el Estado el primero en evitar toda forma de discriminación y desigualdad?, ¿estamos condenados a nuestro pasado y es tarea del Estado el recordárnoslo?. No dudo que existan escépticos a que las personas con determinadas tendencias ideológicas puedan desistir de las mismas, pero considero necesario e importante dar la vuelta a la hoja del pasado y construir un futuro, curando, reparando y previniendo hechos violentos, partiendo siempre de la tolerancia y la comprensión que todos podemos equivocarnos.

Creemos importante y legítimo que el Estado establezca un estándar mayor de exigencia para que personas que han purgado su condena puedan ingresar al sector educativo. Con relación a quienes actualmente ya están en el sector, creemos que solo se puede hacer un registro y un seguimiento de su conducta profesional, pues es perfectamente lícito que el Estado supervise los contenidos educativos que se imparten, pero no negar ni condenar a quienes pueden haber dejado atrás un pasado, que no corresponde al Estado traerlo al presente.

EL PODER CONSTITUYENTE, LA DEMOCARIA REPRESENTATIVA, Y LAS TENTATIVAS ACADEMICAS DE LA RATIFICACION PARLAMENTARIA

I. A MANERA DE INTRODUCCION
El Parlamento es una institución muy antigua, que puede encontrar sus antecedentes en las asambleas legislativas de las sociedades griegas y romanas, conforme se fue democratizando la sociedad, el Parlamento se fue legitimando en la medida en que era un cuerpo representativo de toda la sociedad.

En la historia parlamentaria peruana la situación no ha tenido el mismo recorrido. En más de siglo y medio de vida independiente, el Perú ha tenido una historia muy parecida a la del resto de países latinoamericanos; es decir, una constante interrupción de los gobiernos civiles por gobiernos de facto. Desde la independencia peruana, se han sucedido en total 107 gobiernos de variada duración, debiendo haber existido sólo 35 sino, ello, si no se hubieran producido golpes de Estado. El período de mayor vida democrática que ha existido en la historia republicana peruana se inició en 1980, después de doce años de gobierno militar.

A lo largo de la historia republicana peruana, el Parlamento ha jugado un papel destacado en la elaboración de normas, siendo el espacio por excelencia de discusión de los principales temas nacionales. Sin embargo, las pugnas entre grupos, partidos y líderes así como la falta de una clara conciencia de la necesidad de fortalecer las instituciones políticas y mantener el equilibrio de poderes hizo que muchos Parlamentos se deslucieran. Ello se debió, en muchos casos, a los enfrentamientos con el ejecutivo, cuando éste carecía de mayoría, o por la subordinación al mismo, cuando coincidían en el color político.
Los constantes escándalos en razón al comportamiento de los congresistas, más no al actuar legislativo del Parlamento, ha llevado al descontento de la población, al ver a sus representantes involucrados a sus representantes en actos que lindan contra la moral y ética parlamentaria, siendo ello generador de propuestas de disolver el Parlamento o de renovarlo, ya sea por mitades o por tercios.

En la actualidad se ha debatido en la Comisión de Constitución del Congreso de al República peruano, dos proyectos de ley presentados: Proyecto de Ley N° 2704-2008-CR, presentado por la Célula Parlamentaria Aprista y el Proyecto de Ley N° 3387-2009-PE, presentado por el Presidente de la República y refrendado por el Premier[1]. En ambos casos de los proyectos presentados buscan la reforma del Art. 90° de la Constitución, en razón a la renovación parcial del Parlamento, la misma que debe darse por mitad cada dos años y medio de gestión parlamentaria.

II. REVISANDO LA HISTORIA CONSTITUCIONAL Y LA LEGISLACION COMPARADA
La renovación del Parlamento ha sido discutida en la Comisión de Constitución del Congreso peruano, en la actualidad existen dos proyectos de ley que sustentan la viabilidad de la misma ambos presentados por una misma tienda política, de los cuales podemos recoger algunos aportes que creemos necesarios tomar, fortalecer y reestructurar.

La renovación parcial del Parlamento tiene ventajas y desventajas, siendo la principal ventaja, el hecho, que permite al electorado evaluar en breves intervalos de tiempo, el desenvolvimiento de la representación parlamentaria, ello permite renovar y cambiar a aquellos parlamentarios que no cumplen con sus funciones, fortaleciendo así la democracia y relaciones entre Ejecutivo y Legislativo, que lejos de ser órganos antagonistas deben de cumplir una función legislativa conjunta y eficaz.

2.1. Renovación Parlamentaria en el Perú
Nuestra tradición constitucional en el caso peruano no ha visto ajena la figura de la renovación parlamentaria, por el contrario esta ha sido acogida por distintos textos constitucionales.

La Constitución de 1823, inicialmente consagra en su Art. 51º un sistema unicameral el mismo que considera la renovación por mitad del Congreso cada dos años, de modo que cada cuatro lo sea totalmente.

La Constitución de 1826 “vitalicia de Bolivar”, consagró por única vez en nuestro sistema constitucional un parlamento tricameral, más aún, el sistema electoral fue totalmente distinto, nos encontramos ante un grupo de ciudadanos sufragantes que no eligen directamente a sus representantes al Congreso, sino que estos son designados a través del cuerpo electoral conformado por los electores a su vez elegidos por los ciudadanos en mención. La existencia de las cámaras de: a) Tribunos, el Art. 44º señala que tiene una duración de cuatro años, siendo renovada cada dos años; b) Senadores, el Art. 48º señala que su duración es de ocho años, existiendo también la renovación por mitades cuada cuatro años; c) Censores, el Art. 61º establece una característica especial a los mismo, son miembros son vitalicios.

La histórica Constitución de 1828, que estableciera en su Art. 10º un régimen bicameral y instituye los Colegios Electorales, establece en su Art. 23° la renovación de la Cámara de Diputados, disponiendo la renovación por mitad cada dos años, mientras que la Cámara de Senadores se renovaría por tercios, cada dos años (Art. 33°).

La Constitución de 1834, al igual que la carta antecesora consagra la bicameralidad (Art. 10º), considera los Colegios Electorales parroquiales y provinciales siendo estos quienes eligen a los senadores y diputados en distinción de procedimientos, siendo ambas cámaras renovables por mitades cada dos años (Art. 50º).

La Constitución de 1839, consagra el sistema bicameral, existiendo la cámara de diputados y la cámara de senadores, el Art. 22º establece la renovación parlamentaria en forma diferente, cada dos años se renovará por terceras partes para los diputados y cada cuatro años se renovará por mitades para el caso de los senadores.

La Constitución de 1856, el Art. 43º de esta carta constitucional señala que el parlamento es bicameral, los representantes elegidos que conforman la Cámara de Senadores lo eran de manera aleatoria, siendo la mitad para una cámara y la mitad restante para la otra. Esta Constitución reestablece el sistema de elección en forma directa y plural, por parte de los ciudadanos en ejercicio y establece en su Art. 53º la renovación anual y por terceras partes del Congreso.

La Constitución 1860, no fue ajena a la renovación parlamentaria, estableciendo la duración del mandato legislativo en seis años y la renovación por terceras partes cada dos años, al terminar la legislatura ordinaria.

La Constitución de 1867, regresa considera el sistema unicameral (Art. 45º) disponiendo una conformación del legislativo distinta a las anteriores constituciones, considerando también en su Art. 57º la renovación por mitades del Parlamento cada dos años, al termino de la legislatura ordinaria.

Esta tradición constitucional de la renovación parlamentaria, quedo sin efecto en las constituciones del siglo XX, siendo la Constitución de 1920 la que la desestimo por completo dicha figura, dado problemas de coyuntura social y política de dicha época.

2.2. Revisando la legislación comparada
La renovación Parlamentaria no es una figura que este lejos de la realidad de los sistemas legislativos de otros países latinoamericanos, Argentina contempla en su Constitución que la Cámara de Diputados, que es elegida por un periodo de cuatro años, pero es renovado por la mitad del periodo elegido, es decir cada dos años, y el senado que es elegido por el lapso de seis años, hace lo propio por tercios, es decir cada dos años.

El caso brasileño no es distinto, la Constitución de Brasil en su Art. 46° ha previsto la renovación de la Cámara de Senadores, el Senado Federal se compone de representantes de los Estados y del Distrito Federal, elegidos según el sistema mayoritario, donde cada Estado y el Distrito Federal elegirán tres senadores, con un mandato de ocho años, siendo dicha representación renovada cada cuatro años, en uno y dos tercios alternativamente.

De la misma forma podemos hablar de Argentina donde hay una renovación parcial de un tercio cada dos años, como también de Chile donde hay una renovación de senadores electos cada cuatro años, y yendo al norte del continente en Estados unidos hay una renovación parcial del Senado, como también la hay de renovación de representantes, pero en este caso es una renovación total de dos años.

En Europa, también se tomó la misma figura, Francia, país donde el sistema parlamentario tiene sus orígenes, el Art. 25° de su Constitución de 1958, estableció que “una ley orgánica fijará la duración de los poderes de cada asamblea, el número de sus miembros, su retribución, las condiciones de elegibilidad y incompatibilidad. También fijará el modo de elección de las personas llamadas a cubrir las vacantes de diputados y de senadores hasta la renovación parcial o total de la asamblea a la que pertenecerían”.

III. LA SOBERANIA POPULAR, DEL PODER CONSTITUYENTE AL PODER CONSTITUIDO
Como bien señalamos anteriormente se ha debatido en el Parlamento peruano la posibilidad de la renovación parcial del Congreso, la misma que no ha prosperado en razón a la falta de acuerdo sobre el tema, a ello, debemos sumarle la “iniciativa ciudadana” presentada ante el Congreso la misma que tiene la finalidad de aprobar la renovación parcial del Congreso e instaurar el voto facultativo[2]. Sobre lo dicho anteriormente, ello nos lleva, a la necesidad de recordar la importancia de la soberanía popular, las diferencias y evolución del poder constituyente y el poder constituido.

Debemos recordar que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política-jurídica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere prudente, no sólo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante posterior al nacimiento mismo. Este poder constituyente ha sido definido como la "voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga"[3].

Por otra parte, lo poderes constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del poder constituyente para darle al colectivo nacional una organización política y establecer en la ley marco constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente. Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se cumplen las funciones del Estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada; pero por más atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos “a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas”[4].

Por tanto, el poder constituyente en base a su propia naturaleza, debe ser supremo, coercitivo e independiente. Su supremacía se traduce en que debe actuar sobre todos los otros poderes que se desarrollan individual o colectivamente dentro de una comunidad humana; su coercitividad se manifiesta en la capacidad de somete a tales poderes; y su independencia consiste en no estar subordinado a fuerzas exteriores o ajenas al pueblo o nación para los que el citado poder establezca su estructura jurídica básica. Ahora bien, si la soberanía reside en el pueblo, o como dijeran Rousseau y Sieyes, en la nación, el poder constituyente solo a él pertenece.

Debemos tener presente, que no debe confundirse el poder constituyente que hemos señalado anteriormente y que pertenece al pueblo, con la facultad de adicionar o reformar la Constitución (procedimiento de revisión constitución según Maurice Hauriou[5]). Entre el poder constituyente y tal facultad reformadora hay una diferencia sustancial, pues mientras que la primera se manifiesta en la potestad de variar alterar los principios esenciales sobre los que el ordenamiento constitución se asienta, es decir, -los que expresan el ser y el modo de ser de la Constitución y sin los cuales esta perdería su unidad especifica-, que le dan su naturaleza de intima e individual, la segunda mencionada facultad únicamente debe ser entendida como la atribución de modificar los preceptos constitucionales que estructuren dichos principios o las instituciones políticas, sociales, económicas o jurídicas que en la ley fundamental se establezcan, sin afectar en su esencia a unos o a otros.

Así entonces, el poder de reforma constitucional es aquella actividad, de carácter normativo, dirigida a modificar parcialmente una Constitución rígida, utilizando para ello un procedimiento especial preestablecido por el orden jurídico. Este poder reformador de la Constitución debe presentar las mismas características de los poderes constituidos, por lo que esa potestad no es jurídicamente ilimitada, sino parcial y reglamentada, debiendo desenvolverse dentro del marco que fija la propia Constitución. Podemos concluir entonces que el poder de reforma de la Constitución está sujeto a un límite concreto en cuanto a la materia objeto de reforma.
3.1. De la posibilidad de reformar la Constitución y sus limites
Partiendo de lo dicho por el maestro Lucas Verdú[6], el poder constituyente es “la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de la convivencia política”, uno de los mecanismos por los cuales, se manifiesta esta voluntad originaria es mediante la capacidad de reformar el texto constitucional, la misma que puede realizarse en forma directa o mediante los poderes constituidos de acuerdo a las reglas constitucionales existentes.
El poder de reforma de la Constitución es un poder instituido por la Carta Fundamental, constituye una actividad cometida y reglada por la propia Constitución. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o fórmula política constitucional.

Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el órgano encargado de la reforma de la Constitución, éste no puede destruir la Carta Fundamental, ello implica que la propia Constitución establezca límites explícitos o implícitos al poder constituyente derivado. Esta concepción fue ya desarrollada por Carl Schmitt, quien señalo que la facultad de reformar la Constitución, “significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizada la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo; la facultad de reformar la constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución, no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional”[7].

Sobre lo dicho, debemos tener presente que el Estado constitucional contemporáneo legitima y justifica el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel órgano de jurisdicción constitucional que la propia Constitución ha establecido para su propia defensa jurídica, el cual puede ser la Corte Suprema, una de sus Salas o como es el caso peruano a través del Tribunal Constitucional[8], de este modo la reforma de la Constitución ha ido paulatinamente abandonando la calidad de cuestión política no justiciable[9].

Como bien sabemos, toda reforma constitucional debe respetar la irrevisabilidad de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que ella está autorizada para ampliar el ámbito de tales derechos, aumentar sus garantías, asegurar nuevos derechos sin alterar el alcance de los ya vigentes en el orden constitucional, en definitiva, los derechos sólo pueden ser reformados para mejorar su situación preexistente y potenciarlos. Asimismo, tales derechos tienen como fundamento la dignidad de los derechos fundamentales y limitador de cualquier norma u acto del poder público que vaya en contra de ella.

En nuestro país las reformas constitucionales han sido pan de cada día, si bien existen muchos proyectos de ley que han buscado -no sólo reformar la constitución-, sino también modificar diversos artículos de la misma, pero entre los discutidos en el presente ensayo, creemos que la reforma en el funcionamiento del parlamento se hace necesario, siendo dicho organismos quien tenga la imperiosa tarea de autorregularse, pero bajo los efectos que dicha reforma sea efectiva y más aún, permita un eficiente de dicho poder del Estado.

IV. LAS PROPUESTAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL DEL CONGRESO PERUANO
Tomando en consideración el último proyecto debatido en la Comisión de Constitución y cuyo dictamen revisamos[10], corresponde a la propuesta de reformar el Art. 90° de la Constitución.

4.1. De la renovación parcial del congreso
El Congreso ha venido reduciéndose en el aprecio ciudadano y sus niveles de aprobación resultan bajísimos y por cierto es evidente que muchos parlamentarios han perdido representatividad, alejando a la institución de la población. Quizás la institución más desprestigiada es el Congreso de la República y los congresistas, pero que también sufren el desprestigio de que la economía y la política no mejoran la vida de las personas.

Ante esta deslegitimidad galopante del Congreso de la República, se hace indispensable darle posibilidades de renovación al sistema parlamentario, sin esperar los cinco años reglamentarios fijados por la Constitución Política cuando se convoque a otro proceso electoral que lleve a esta posibilidad, o posibilitando que los ciudadanos y la sociedad civil puedan procesar sus cuestionamientos y críticas de manera directa. Los representantes nacionales (congresistas) elegidos para esa función deberían dar cabida a la opinión pública para que esta se manifieste sobre su función, y no sostenerse en el voto que recibieron en un momento determinado, y sentirse con todos los derechos por encima del mandato que les fue otorgado, sumando a ello, la incapacidad de ser juzgados (inmunidad) por sus errores, y sin posibilidades de renunciar si hubiera una presión social extendida, dado que el cargo es irrenunciable, sólo podemos hablar de la denuncia constitucional, que a su vez, implica un largo y engorroso proceso, que se inicia con un proceso de investigación entre pares congresistas.

Creemos que la propuesta de la renovación, ya sea por mitades o tercio, no es mala, pero creemos muy cuestionable el mecanismo de renovación, -vía elección popular-. Mas allá del costo que tendría (que no es importante) conllevaría a que los congresistas abandonarían sus funciones cada dos años para dedicarse a su campaña electoral y no perder su escaño, como ocurre ahora seis meses antes de cada elección legislativa. Sobre ello, cabe la pregunta ¿que les hace pensar que los congresistas recién elegidos serán mejores que los que se van?, simplemente tendremos mas de lo mismo.
4.1.1. Consideraciones a la propuesta de reforma
- Si bien es cierto estamos de acuerdo con la idea de la renovación parlamentaria, en los proyectos presentados se establece que esta será a los dos años y medio de gestión, siendo por sorteo en el primer mandamiento parlamentario.

- La renovación planteada conllevará a realizar elecciones cada dos años y medio, las mismas que unidas a las elecciones municipales y regionales convertiría ciertos periodos, en años consecutivos electorales lo cual lejos de fomentar la democracia cansa al electorado.

- La renovación tendrá un impacto sobre los partidos políticos, quienes se verían obligados a presentar una propuesta de trabajo planificada, estructurada y eficiente. Los partidos políticos tendrían que generar sistemas internos de evaluación y control de sus congresistas en tanto el trabajo que ellos efectúen se verá reflejado en los votos que obtengan y, consecuentemente, en la disminución o incremento de curules cada dos años y medio y ya no cada cinco.

- La renovación por mitades del Congreso no traería grandes beneficios a la buena imagen que el Perú ha venido cultivando como país receptor de inversiones. Una empresa ansiosa de invertir sus riquezas no encontrará mayor seguridad ahí donde los gobiernos encuentran cambios graduales y no cambios impactantes. Cada dos años y medio, los inversionistas se encontrarán al borde del colapso frente a la incertidumbre de saber que mitad del congreso se mantendrá y cómo será la nueva mitad de congresistas que ingresaran, siendo la seguridad jurídica un elemento de gran importancia para los inversionistas.

- No creemos conveniente la idea de que la renovación parcial extienda parlamentarios de un período presidencial al otro. Cada Presidente debe ir acompañado de su respectiva bancada oficialista y ésta podrá ampliarse o reducirse según las circunstancias políticas en la votación de renovación parlamentaria;

- Por otro lado, frente a esta renovación del congreso, existen dos temas de los cuales tampoco se ha dicho mucho y escrito mucho, y es en razón a la vinculatoriedad de las decisiones tomadas por las bancadas y el Pleno del Congreso, respecto de los nuevos miembros a ingresar, los cuales ¿están sujetos a las decisiones y acuerdos tomados por sus antecesores?, como también no se ha dicho nada en razón a la facultad que tiene el Presidente de disolver el Congreso, con lo cual el mandado parlamentario se hace mucho más corto.

Hay un elemento que debemos resaltar de la propuesta de reforma en comentario, y es que la renovación por tercios o la renovación por mitades no significa que se van a ir los malos congresistas y se van a quedar lo mejores, quien rige la renovación por mitades y por tercios es el azar, ya que al momento de implementar la renovación tendrá que forzosamente elegir una mitad que sea la primera en dejar el seno del parlamento.

Si bien algunos podrían señalar que la renovación parlamentaria traería inestabilidad política en razón a la variación de la conformación de número de las bancadas o que el nuevo gobierno no pueda contar con una mayoría parlamentaria, ese argumento es relativo. La renovación parlamentaria no es ningún obstáculo para que el nuevo gobierno pueda asegurar una mayoría parlamentaria propia, ello dependerá de la calidad del trabajo desplegado por los partidos políticos, de la calidad de representantes que logre introducir en el parlamento y de la forma del partido o alianza política que lo sustente, siendo ello necesario en una democracia propia de un Estado democrático de derecho.

4.2. La Revocatoria del Parlamento
Existe por otra parte una nueva propuesta en razón a la “revocatoria parlamentaria” propuesta por un grupo de congresistas[11], buscando de esta forma equipararlos así con los alcaldes y regidores municipales, presidentes y consejeros regionales.
Este mecanismo de la revocatoria parlamentaria, requerirá obligatoriamente y previamente una reforma constitucional, podría ser aplicaría individualmente a cualquier congresista, activando el mecanismo una solicitud ante el JNE, contando para ello con un determinado porcentaje de ciudadanos, 15% ó 20% del electorado por ejemplo, convocándose a una consulta popular donde la mayoría decida si el parlamentario conserva o pierde su cargo.

También tendría que especificarse que los congresistas representan a un determinado departamento o región, correspondiendo la decisión sobre la revocación solo a la población de esa localidad, que expresará su aprobación o rechazo al desempeño de su representante. El parlamentario revocado es sustituido por el candidato de su agrupación que quedó ubicado en primer lugar entre quienes no alcanzaron un escaño. La revocatoria no debería poder solicitarse en el primer ni en el último año del mandato parlamentario.

Sobre esta propuesta, podemos ver que también conllevaría a un clima de inestabilidad política y electoral, ello debido a que los opositores de determinados congresistas o quizás el propio oficialismo del congreso frente al actuar de un congresista que cumpla con sus funciones fiscalizadoras –y sean estas de extrema molestia-, puedan propiciar la revocatoria de dicho legislador, sobre esta figura, pueden darse muchas posibilidades políticas. Tampoco podemos dejar de lado, que con la efectivización de la revocatoria del mandado congresal, se genera un nuevo proceso electoral, el mismo que conllevaría al legislador a distraer sus tareas en propiciar la ratificación en el cargo, lo cual obviamente perjudica y desnaturaliza la función para la cual fue elegido.

Esta figura de la revocatoria nos trae varias interrogantes de ser aplicada, como son: ¿Qué sucede si se solicita la ratificación de gran parte de los legisladores del congreso?, ¿Qué sucede si se solicita la revocatoria de una determinada bancada, más aún la de oposición?, ¿Qué sucede con el Pleno del Congreso durante el comisio electoral de revocatoria y las nueva elección de legisladores? ¿Se paralizaría el Pleno del Congreso, las Comisiónes de trabajo del Congreso?, entrar a un proceso de revocatoria a nuestro entender complicaría en demasía el libre desarrollo del congreso, al crear espacios de tiempo en los cuales no se contaría con la presencia efectiva (quórum) de legisladores sometidos a dicha figura.

La revocatoria se sustenta políticamente en la voluntad popular mediante el uso del sufragio, y como en el 'recall', procede no solamente por haber perdido la confianza en el representante, sino también la defienden algunos autores por el hecho de que la opinión pública puede haber cambiado de criterio, lo cual en nuestro concepto no debería constituir razón suficiente para justificarla.

Más que un instrumento de fiscalización permanente, probablemente su utilidad sea la de operar como arma preventiva y no necesariamente curativa, pues su sola existencia tendría un efecto disuasorio para evitar las desviaciones o incumplimientos a que están tentados los congresistas a diario.

Podemos recoger el modelo de Español, al igual que el resto de Europa y con la excepción de Suiza[12], el mandato a los representantes parlamentarios se configura como un típico “mandato representativo”, de manera que el parlamentario, una vez elegido, representa a toda la Nación y, por consiguiente, no queda condicionado por la voluntad de quienes lo eligieron puesto que dicha voluntad, a partir de ese momento, deja de ser relevante[13]. En idéntico sentido, el parlamentario no representa exclusivamente a la circunscripción concreta en la que fue elegido, sino que alcanza a la totalidad del territorio nacional. El artículo 67.2 de la Constitución española proclama de manera inequívoca que: “los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”. Por lo demás, el mandato tiene carácter no revocable, es decir, no se encuentra sometido a la eventualidad de que los representados puedan retirar su poder al representante antes de finalizar su mandato por encontrarse en desacuerdo con su gestión[14].

En algunas ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al mandato representativo ha podido conducir, bien es verdad que en una lectura apresurada y, en todo caso, equívoca, de sus Fundamentos Jurídicos, a una velada admisión de la revocación del mandato que la Constitución española en absoluto contempla. En el caso peruano nuestra Constitución no recoge el mecanismo de la revocación del mandato de forma anticipada por los electores. Sí resulta posible, en cambio, como es lógico en el marco de la democracia representativa, que el representante pueda ser, en su caso, “sancionado” por el elector con la no reelección. Por lo demás, también el partido político decide si vuelve a incluir al candidato en las próximas elecciones o no. Con todo, al tratarse de un mandato libre, el representante, una vez elegido, no está sujeto a instrucciones.

V. DE LAS TENTATIVAS ACADÉMICAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL
En razón a las propuestas presentadas para la renovación del Parlamento, ¿Serán estas medidas, la solución para el desprestigio del Congreso de la República? ¿Si el tiempo de mandato congresal se reduce, podremos evitar futuros malos congresistas? La respuesta es negativa. Las propuestas presentadas no son otra cosa que un parche que no funciona pues es necesario cambiar el conjunto del sistema de representación política. No hay en el mundo, ningún Parlamento unicameral que se renueve por partes, ni que tenga períodos congresales cortos. Para que esta renovación propuesta tenga efectividad es preciso contar con un parlamento bicameral donde una cámara (diputados) se pueda renovar por partes y la otra (senado) se elige por períodos más largos.

Creemos que la renovación parcial es necesaria como mecanismo de control del poder constituyente (pueblo) frente al poder constituido (parlamento), pero no concordamos con la formula de procesos electorales cada dos años y medio a efecto de renovar el Parlamento, sobre ello proponemos lo siguiente:

- Estamos convencidos que la renovación parlamentaria puede darse mediante un proceso de ratificación del parlamento[15] a mitad de periodo, lo cual no sólo conllevaría a mantener la proporción de escaños obtenidos por los partidos políticos en las elecciones, sino que también conllevaría a mantener a los parlamentarios que hayan cumplido con una eficiente labor en el periodo antes de la ratificación.

- La propuesta parte de la elección de dos parlamentarios por escaño parlamentario (más un accesitario), debiendo señalarse al momento de su inscripción ante el Jurado Nacional de Elecciones, cual de los dos candidatos ocupara funciones en primer orden en caso de ser elegidos.

- Pasado dos años y medio, se somete a ratificación el pleno del Congreso ante la población, a efecto que sea la población quien evalúe el desempeño de los parlamentarios, manteniendo a aquellos que hicieron una excelente labor y desaforando a los que no cumplieron con sus funciones. En caso de desaforo, será cubierto el curul por el segundo parlamentario elegido inicialmente, quedando el accesitario en caso de muerte o enfermedad grave del nuevo legislador electo.

- La propuesta planteada busca evitar las campañas electorales, dado que esta no será necesaria, la población evaluará la presencia y trabajo de sus representantes y sobre ello tomará su decisión. Más aún, evitará que el parlamentario distraiga sus funciones en procesos electorales en caso de buscar ser reelecto, ya que su evaluación será en medida de su trabajo realizado.

- A diferencia de las propuestas antes comentada, la importancia de la ratificación esta en la calificación individual del congresista, y no es el azar el que determine su continuidad o su retiro del seno del Parlamento.

- La ciudadanía tiene el derecho de efectuar estas calificaciones con su voto, pues un simple sorteo podría terminar castigando a excelentes parlamentarios y premiando con la continuidad a los tránsfugas, corruptos o malos congresistas, frustrándose así una aspiración ciudadana.

- El sistema democrático se fortalece a través de un sistema de partidos y un Congreso con mayor aceptación cívica, lo que contribuye a la gobernabilidad, más aún, dicha formula obliga a los partidos a esmerarse en escoger a sus representantes y a mejorar su representación, los partidos salen fortalecidos.

Si bien la propuesta que planteamos no tienen ningún símil legislativo, estamos convencidos que podría ser útil para instaurar una verdadera democracia representativa, en la cual el ciudadano se sienta representado por aquel otro a quien otorgó capacidad de representación y con ello capacidad legislativa, y por otro lado, sea el legislador elegido obligado a cumplir fielmente con las funciones propias de su mandato.

En este sistema propuesto, creemos conveniente que el segundo candidato al escaño congresal a postular, sea elegido por el ciudadano que tiene la primera opción de elección, y no someter dicha candidatura a elección del electorado, de esta forma se da la seguridad que no exista rivalidad entre el candidato elegido y el segundo “elemento de recambio” en un proceso de ratificación, dado que, en la mayoría de los casos, este segundo responde a la confianza y lealtad del primero.

Nuestra propuesta si bien es cierto puede responder a un mayor compromiso por parte de los legisladores, conlleva también a los partidos políticos a proponer excelentes cuadros ante el electorado, deja de lado la interrupción del mando congresal, ya que no habrá pautas por campañas electorales, reduciendo ello a un comicio electoral ratificatorio de “si” ó “no”, puede ser aplicado a un sistema unicameral, no crea la inestabilidad jurídica que conlleva el ingreso de nuevos congresistas, sino la permanencia y acuerdo de una “figura de recambio” que por la confianza con el primero, tendrá afinidad en el trabajo del mismo, -sin dejar de lado su objetividad-, más aún, elevará el espíritu competitivo entre los legisladores, ya que su medición será en razón a su función producción individual.

Si bien dijimos que la representación y la perdida de la misma por parte del electorado no responde adecuadamente a un proceso de revocatoria, ello es distinto en un proceso de ratificación y recambio de legisladores, dado que, por la modalidad a plantear, la revocatoria busca eliminar el mandato regresando el mandato de representación a nueva elección, mientras que el proceso de ratificación conlleva a una secuencia del mandato representativo, pero en este caso con la opción de un cambio de persona en pro de la continuidad y de la estabilidad del ente legislativo.

Si bien es una propuesta que merece el debate académico y político correspondiente, no esta lejos de poder ser aplicada en nuestro medio, como bien dijimos, lejos de una salida temporal al problema es una medida previa a un siguiente paso que puede ser el voto facultativo y quizás también el financiamiento de los partidos políticos en el Perú.

[1] Debe tenerse presente que la Célula Parlamentaria Aprista, radicalmente cambia su posición proponiendo mediante conferencia de prensa el recorte del mandato parlamentario a dos años y medio, tema que recién será debatido en el Pleno del Congreso.
[2] El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha expedido la Resolución Nº 897-2009-JNE, de fecha 23 de diciembre del 2009, certificando las 53,157 firmas de adherentes validos, en el trámite de iniciativa ciudadana del proyecto denominado “Reforma Constitucional que regula la renovación parcial del Congreso de la República e instaura el voto facultativo”.
[3] MORA-DONATTO, Cecilia, La problemática del poder constituyente, El valor normativo de la Constitución, Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 2002, p. 24.
[4] Ídem. p. 26.
[5] HAURIOU, Maurice, Derecho Constitucional e instituciones políticas, Ed. Mont Chrestien, Francia, 1970, p. 213.
[6] LUCAS VERDU, Pablo, Curso de Derecho Público, Vol. II. Ed. Tecnos, Madrid, 1983, p. 231.
[7] SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Ed. Alianza, Madrid, 1982, p. 119.
[8] En América del Sur, en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales expresamente atribuyéndosele dicha competencia al órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitucional, en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad de las “leyes”, vocablo que se consideraba que incluye también las “leyes de reforma constitucional”. Sugerimos revisar las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano: Exp. Nº 014-2002-AI/TC, Exp. Nº 014-2003-AI/TC y Exp. Nº 050-2004-AI/TC.
[9] Sobre la materia ver LANDA ARROYO, Cesar, Justicia constitucional y political questions, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 173 y ss.
[10] COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO, Dictamen recaído sobre los proyectos números 2704/2008-CR y Nº 3387/2009-PE.
[11] El Grupo Parlamentario “Compromiso Democrático” —conformado por los congresistas Rosa Venegas (Piura), Gloria Ramos (Pasco) y Washington Zeballos (Moquegua)—, presentó, el 10 de diciembre de 2009, el “Proyecto de ley de reforma constitucional que establece la revocatoria del mandato de los congresistas y del presidente de la República; que establece la circunscripción uninominal para la elección de los congresistas y que dicho cargo es a dedicación exclusiva” Proyecto de Ley N.º 3751/2009-CR.
[12] En algunos cantones suizos se mantiene la institución conocida como “revocación popular” referida tanto a las Cámaras en su conjunto como a los comités ejecutivos y se configura como la retirada de la confianza del cuerpo electoral a sus representantes. Se trata de una institución similar al “recall” norteamericano, aunque con más amplitud y supone la posibilidad de que el pueblo exija la dimisión de sus representantes cuando traicionan la confianza depositada en ellos. SÁNCHEZ FERRIZ, R.: “El régimen político suizo”, en Regímenes políticos actuales. Madrid, 1995. p. 513. En EE.UU. los miembros de la Cámara de Representantes son elegidos por períodos de dos años. Con la brevedad temporal del mandato se ha pretendido garantizar el control democrático de la función representativa por parte del electorado de los distritos. El representante de la Cámara Baja que pretenda renovar su mandato, deberá volverse a presentar en el mismo distrito por el que resultó elegido en la anterior ocasión. De esta manera, la exigencia de residencia en el distrito en el que el representante presenta su candidatura y la brevedad del período de dos años de permanencia en el cargo nos aproximan a un mandato prácticamente imperativo. En efecto, el representante habrá de defender los intereses del distrito en el que ha sido elegido de una manera constante y eficaz si pretende contar con verdaderas posibilidades de reelección en la próxima convocatoria electoral. El importante componente localista que caracteriza la actividad de los miembros de la Cámara de Representantes en el Congreso “contribuye, en no poca medida, a imposibilitar la función racionalizadora de los partidos políticos en el interior de la Cámara”. GARCÍA COTARELO, J., “El régimen político de los Estados Unidos”, en Regímenes políticos actuales, FERRANDO BADÍA, J. (Coord.), Madrid, 1995. Vid. también GARCÍA PELAYO, M., “El Derecho constitucional de los Estados Unidos”, en la obra del mismo autor: Derecho constitucional comparado. Madrid, 1984. pp. 398-399.
[13] Así lo ha confirmado el Tribunal Constitucional español, entre otras, en la Sentencia 10/1983, en la que afirma que “los representantes no lo son de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral”. Ahora bien, el derecho a la participación política de los ciudadanos mediante representantes no se agota en el ejercicio del derecho al voto sino que, en cierto modo, persiste en la medida en que cualquier conculcación del status del representante (incluso aunque tenga su origen en actos de poder respaldados normativamente por la mayoría parlamentaria) que pueda vulnerar este derecho de los representados, resulta susceptible de amparo constitucional. En efecto, como escribe F. Caamaño, ese derecho a la participación política de los ciudadanos se mantiene como derecho-valor “que informa plural y democráticamente la posición jurídica del representante (...) Si el representante puede invocar este derecho de los ciudadanos en conexión con el suyo propio (Art. 23.2 de la Constitución) no es porque tras la elección se convierta en un impropio titular jurídico del mismo, sino porque, en la medida en que instrumentaliza el derecho de los ciudadanos a verse representados, queda procesalmente legitimado para su defensa”. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F., “Mandato parlamentario y derechos fundamentales. (Notas para una teoría de la representación “constitucionalmente adecuada”)”, en Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 36. Madrid, 1992. pp. 137-138.
[14] En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional español 5/1983, de 4 de febrero, manifiesta de modo inequívoco que la permanencia de los representantes depende de la voluntad de los electores. Esa voluntad “(...) la expresan en elecciones periódicas. La no reelección, por tanto, y nunca la revocación, es la única forma que el elector tiene de hacer efectiva, dentro de nuestro sistema, la responsabilidad del elegido”. En los estatutos de algunos partidos políticos españoles se ha establecido como mecanismo de refuerzo de la disciplina interna que los candidatos, una vez que han resultado elegidos, firmen un escrito de dimisión sin fecha que permanece, de modo preventivo, en poder del partido. Se trata de evitar así la denominada “fuga” del escaño. Esta práctica vulnera abiertamente la prohibición constitucional del mandato de partido (art. 67.2 de la Constitución española). Sin embargo, como sostiene F. Caamaño Domínguez, “la dimisión en blanco no tiene porque ser nula de pleno derecho, sino que su validez debe presumirse, salvo manifestación en contrario del parlamentario en cuestión ante la Mesa de la Cámara”. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F., El mandato parlamentario. Madrid, 1991. Pp. 268-269. Se puede pensar que en sistemas de listas cerradas y bloqueadas, como el español, la decisión del elector suele estar motivada más que por las condiciones personales del candidato por su pertenencia a una formación política concreta, pero también es cierto que para un importante sector del electorado el partido no representa tanto una propuesta ideológica o un programa de gobierno cuanto un grupo de profesionales de la política en los que confía. En efecto, como apunta Rubio Llorente, ni la ideología ni el programa escapan a la posibilidad de ser acomodados continuamente a las circunstancias cambiantes y ser interpretados de modo distinto por personas diferentes. RUBIO LLORENTE, F., El mandato parlamentario, Madrid, 1991. pp. 15-16.
[15] Esta “ratificación parlamentaria” ó “ratificación del mandato congresal”, puede darse cada mitad de periodo congresal, periodo en el cual se somete a consulta popular la continuidad de la totalidad de legisladores, respondiendo ello a las zonas que representan. Será la población quien determine la continuidad de cada uno de los legisladores elegidos inicialmente o determine su cesión de cargo.

LA FIGURA DEL INDULTO PRESIDENCIAL

El indulto (también conocido como perdón o derecho de gracia presidencial) es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.

Características del derecho de gracia presidencial Debe considerarse que el derecho de gracia presidencial es discrecional en la medida que la propia Constitución lo reconoce como una facultad exclusiva del Presidente de la República. La exigencia más importante que se deriva de esta característica es su motivación

Por otra parte, es excepcional dado que es el Poder Judicial al que le corresponde administrar justicia, siendo que su ejercicio abusivo puede conllevar a una sustracción a la acción de la justicia, más aún, cuando se trata de delitos sancionados por la propia Constitución (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y corrupción).

La gracia presidencial es limitada, dado que, la racionalización del ejercicio sólo se ajusta a determinados casos, y no es aplicable a todas las solicitudes presentadas.

 La gracia presidencial y la garantía jurisdiccional de la Constitución. La inexistencia de zonas exentas de control constitucional.
De considerar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone ello, que la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser sólo una carta política referencial, incapaz de vincular al poder. Es por ello, que la relevancia constitucional radica en el carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos y de los particulares.

Prueba de lo dicho, es de señalarse que para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el Art. 118° inciso 21 de la Constitución, que señala:
a) Que se trate de procesados, no de condenados.
b) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.
c) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120° de la Constitución).

En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial.

Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.

 La liberalidad de la gracia presidencial.El derecho de gracia constitucionalmente es reconocido en nuestra Constitución como una expresión del poder discrecional del Presidente de la República, (discrecionalidad política).

El Tribunal Constitucional en su STC N° 679-2005-PA/TC, ha señalado:

“Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales”. Así lo precisa la sentencia vinculante aún vigente.

 Sobre el caso del indulto a Crousillat
La Constitución de 1993 en su artículo 118º inciso 21 establece como facultad del Presidente “conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”.

En la actualidad se ha cuestionado el Indulto recaído sobre José Enrique Criusillat, cuando este en prisión aducía enfermedad terminal que ponía en riesgo su vida, lo cual fue desbaratado al verse encontrado en diversos lugares de Lima (posterior al indulto), mostrando una rebosante salud, lo cual cuestiona la gracia otorgada por el Presidente.

Sobre ello, cabría preguntarnos:

1) ¿Tiene límites el Indulto?
Señalamos anteriormente que no existen poderes exentos de control constitucional, ello incluye la facultad presidencial del derecho de gracia, aunque de manera especial. El artículo 118º inciso 21 de la Constitución no establece de manera expresa cuáles son esos límites; pero ello no puede llevarnos a pensar que no existan límites, un claro ejemplo es el caso de las leyes de amnistía donde el Tribunal Constitucional estableció que ella estaba sujeta a límites constitucionales como el principio-derecho de dignidad de la persona humana y de la observancia cabal de los derechos fundamentales y principios constitucionales. El derecho de gracia, en efecto, no es absoluto.

Por tanto, la gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la República, pero regulada en su ejercicio por principios constitucionales y normas jurídicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional.

2) ¿Puede someterse a control jurisdiccional dicha facultad?
Inicialmente creemos que si, y ello lo sostenemos en razón a que los actos que puedan nacer de una liberalidad no pueden crear una desigualdad, si existiera una afectación de los derechos fundamentales siempre queda abierta la posibilidad de revisión, más aún cuando existe un “vicio procesal” que genera dicho acto.
Lo que define entonces si un acto es o no susceptible de ser controlado jurisdiccionalmente no es la autoridad o el poder que lo dicta, ni tampoco la materia que lo regula, sino más bien si dicho acto afecta los derechos fundamentales de las personas aún cuando no sean absolutos u otros bienes constitucionales, cuya protección es trascendental para el fortalecimiento de las instituciones democráticas. Ahora, si, como se ha señalado, el derecho de gracia está sujeto a límites constitucionales formales y materiales, es lógico concluir que la observancia de dichos límites puede ser controlada jurisdiccionalmente de manera ordinaria por el Poder Judicial o de modo especial por el Tribunal Constitucional.

Esto no cuestiona ni anula la atribución constitucional reconocida en el artículo 118º inciso 21 de la Constitución, simplemente exige que el ejercicio del derecho de gracia, como toda atribución especial que la Constitución confiere, sea realizada respetando el marco constitucional y legal establecido.

 ¿Es revisable el indulto a José Enrique Crousillat?
Bajo los argumentos señalados anteriormente, podemos responder que si, y lo sustentamos con los siguientes puntos:

a) De llegarse a comprobar que existieron y se dieron “vicios procesales” que conllevaron a error a la gracia presidencial, esta puede ser revisada.

b) Debemos partir que el indulto es una “gracia presidencial” más no un derecho por parte del beneficiado de la misma, por lo cual, este podría convertirse en un derecho adquirido, a excepción que no devenga de una irregularidad, cómo existe la comisión de error también existe la acción de rectificación.

c) Lo dicho anteriormente se sustenta, en el propio Derecho donde existe el principio de cosa juzgada, ya sea esta judicial ó constitucional, pero la misma no es considerada como tal cuando existen “vicios en el proceso”, por ello existe el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que permite al administrador de justicia el poder subsanar aquellos errores cometidos en su primera sentencia.

d) Otro punto importante a considerar, es que el indulto nace de la Constitución, vale decir, bajo el mismo rango normativo de otros artículos, como el Art. 2° Inc. 2 de la propia Constitución que establece el Derecho a la Igualdad ante la Ley. Bajo esta percepción el otorgamiento del indulto, no debe crear diferencias injustificadas entre aquellos que pueden acceder al mismo de los que no, esta diferencia sólo puede ser justificada mediante una adecuada argumentación y fundamentación que marque la pauta del otorgamiento de la gracia presidencial, como lo señalamos anteriormente “razones humanitarias”.

e) La concesión de la gracia presidencial en un caso donde la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.

CONCLUSIONES
- Queda claro, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado.

- El caso Crousillat amerita revisión en razón a la supuesta falsificación de documentos médicos (que señalaban el delicado estado de salud del beneficiado) que conllevaron al otorgamiento del indulto, lo cual constituye un “vicio procesal” pues se desnaturalizó por completo la naturaleza de esta gracia presidencial, siendo este el único motivo por el cual puede revisarse dicha potestad.

- La revisión del Indulto otorgado a José Enrique Crousillat, no abre la puerta a que pueda revisarse todos los indultos otorgados en el periodo de gobierno, tampoco que los presidentes que no concedieron dicha potestad puedan hacerlo (en este punto la potestad es del mandato más no de la persona), pero si obliga a que el procedimiento que origine el indulto no cree diferencias, ni mucho menos carezca de vicios de procedimiento.

- Debemos advertir que de demostrarse error en conceder el derecho de gracia, puede abrirse la posibilidad de abrirse juicio político (Art. 100) a través de la Acusación Constitucional que prevé el articulo 99° de la Constitución, así como la responsabilidad de los Ministros conforme a lo señalado en los artículos 120º y 128º de la acotada. Con lo cual puede decirse, que tal como se ha diseñado en la Constitución hay límites para el ejercicio del derecho de gracia Presidencial.

- El punto anterior, puede ser mesurado con una moción de censura al Ministro de Justicia que llevo a trámite y firma el indulto, lo cual puede ser aplicado por la oposición en el Parlamento.